Por No dia 09/08/24, o STJ reafirmou que inexiste conflito de competência entre jurisdições estatal e arbitral…
No dia 09/08/2024, o STJ reafirmou que inexiste conflito de competência entre jurisdições estatal e arbitral ao se debruçar sobre ação anulatória quanto à decisão proferida por árbitro de emergência.
DISPUTA EM PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA DE MAIS DE 100 MILHÕES ENVOLVE O ESTADO DO PIAUÍ
Trata-se de conflito positivo de competência nº 206850 – PI, com pedido liminar, suscitado por Globaltaask Tecnologia e Gestão e SPE Piauí Conectado S. A. em face de decisões proferidas pela Câmara de Comércio Brasil-Canadá, pelo Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Terezina, PI, e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Piauí, referentes à disputa originária do Contrato nº 01/2018, na modalidade de concessão administrativa, firmado entre o Estado do Piauí e a SPE Piauí Conectado S.A., pessoa jurídica de direito privado constituída como sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria público-privada, nos termos do artigo 9º da Lei n. 11.079/2004, visando à construção, operação e manutenção de rede de infraestrutura de fibra ótica para transportes de dados, voz e imagem, incluindo serviços associados.
No Processo Arbitral CCBC nº. 84/2023/SEC7, as Partes discutem supostos inadimplementos do Contrato e respectivas penalidades contratuais, especialmente (i) indevida redução da contraprestação, (ii) indevida intervenção pelo Estado do Piauí e (iii) indevido decreto de caducidade. Após constituído, o Tribunal Arbitral proferiu a “Ordem Processual nº. 01 – Decisão sobre o Pedido de Tutelas de Urgência da Requerente” datada de 24/03/2024 (“OP 01”), em que, dentre outras deliberações, com base no princípio do competência-competência, reconheceu sua própria autoridade/jurisdição para apreciar as medidas de urgência no curso da Arbitragem e concluiu serem arbitráveis os pedidos da Arbitragem.
Na ação anulatória nº 0856445-92.2023.8.18.0140, as Partes discutiam a suspensão dos efeitos da “Decisão sobre o Requerimento de Medidas Urgentes” datada de 07/11/2023 (“Decisão do Árbitro de Emergência”), proferida pelo Árbitro de Emergência no Processo Arbitral EMG nº. 02/2023/SEC7 (“Requerimento de Medida Urgente”), no período em que exerceu alguma jurisdição antes da formação do Tribunal Arbitral.
O Estado do Piauí obteve na Ação Anulatória, perante a 1ª Vara da Fazenda Pública do seu Estado (que, inicialmente, discutia só a Decisão do Árbitro de Emergência), ordem judicial suspendendo os efeitos da OP 01, através da qual o Juízo entendeu pela competência exclusiva do Poder Judiciário para julgamento, por entender que os inadimplementos do Contrato e as penalidades contratuais seriam inarbitráveis. Essa Decisão de Suspensão da OP 01, em sede de cognição sumária, foi mantida pela 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Piauí, no âmbito do agravo de instrumento nº. 0753699-47.2024.8.18.0000.
As Suscitantes requereram junto ao STJ liminarmente:
(i) a suspensão in totum da Ação Anulatória e do Agravo de Instrumento, bem como dos efeitos da Decisão de Suspensão da OP 01 e da Decisão do Agravo de Instrumento, proferidas, respectivamente, pela 1ª Vara da Fazenda Pública e pela incompetente 2ª Câmara de Direito Público;
(ii) o reconhecimento da competência única do Tribunal Arbitral para “resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes”, nos termos do art. 955, caput do CPC, de modo que o Poder Judiciário piauiense se abstenha de proferir qualquer decisão até o julgamento do mérito do presente Conflito de Competência; e
(iii) o reestabelecimento dos efeitos da OP 01, que concedeu os pedidos de urgência dos Suscitantes, a fim de que seja devidamente cumprida e a Arbitragem tenha regular seguimento.
Como tutela definitiva final, requereram:
(iv) seja julgado procedente este Conflito de Competência, declarando-se a competência absoluta e exclusiva do Tribunal Arbitral para pronunciar-se acerca de sua própria jurisdição (em atenção ao princípio da competência-competência) e dirimir os conflitos decorrentes do Contrato, nos termos e conforme o objeto da Arbitragem.
A Presidente do Superior Tribunal de Justiça, considerando a complexidade da matéria e o alcance da tutela provisória pleiteada, inclusive com o pagamento pelo Estado do Piauí da importância de R$ 58.111.507,08 (cinquenta e oito milhões, cento e onze mil, quinhentos e sete reais e oito centavos) à empresa SPE Piauí Conectado S.A., determinou o envio dos autos ao Ministério Público Federal.
O Estado do Piauí requereu o indeferimento do pedido liminar, sob a alegação de que a convenção de arbitragem existente no contrato de concessão firmado entre o Estado do Piauí e a SPE Piauí Conectado S.A. não pode alcançar os atos de império, mediante os quais o Poder Público decretou a intervenção sobre a referida concessão e, posteriormente, a caducidade do contrato, em razão da prática de atos de improbidade administrativa. E, preliminarmente, apontou a ilegitimidade da suscitante Globaltask Tecnologia e Gestão S. A., por não integrar o Procedimento arbitral. E, ainda, pontuou que ajuizou Ação de Improbidade Administrativa, em trâmite no Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, sob o número único 0810803- 62.2024.8.18.0140, após a constatação de danos ao erário, até o presente momento quantificados em R$ 104.447.310,94 (cento e quatro milhões quatrocentos e quarenta e sete mil trezentos e dez reais e noventa e quatro centavos), “o que corresponde a mais do que o dobro do montante que as Suscitantes, descaradamente, pretendem sequestrar dos cofres públicos”. Foi deferida liminar reconhecendo a existência de atos improbos e de prejuízos ao erário, inicialmente contabilizados em R$ 104.447.310,94
Na Ação Anulatória nº 0856445-92.2023.8.18.0140, ajuizada pelo Estado do Piauí, este afirmou que “a concessionária, diante dos indícios de superdimensionando custos operacionais e superfaturamento de valores na execução do contrato, conforme detectado na NOTA TÉCNICA – CMOG/SUPARC N° 01/2023, vem descumprindo os deveres contratuais e legais relacionados à prestação de informações sobre a execução do contrato, ao dever de inventariar os bens reversíveis da concessão e ao de realizar demonstrações contábeis auditadas por empresa independente, deixando de apresentar os dados requisitados e praticamente impedindo que o poder concedente fiscalize o contrato e aprofunde a averiguação dos fatos apontados na NOTA TÉCNICA – CMOG/SUPARC N°01/2023”. Relatou, ainda, que, em razão do descumprimento contratual, foi instaurado Processo Administrativo Sancionatório.
Argumentou o Estado do Piauí, na ação anulatória, que a nulidade da sentença proferida pelo Árbitro de Emergência decorre da violação dos limites da convenção de arbitragem formalizada no contrato de concessão, pois (i) teve como objeto a Medida Cautelar Administrativa, matéria não sujeita à arbitragem, considerando ser direito indisponível do Estado do Piauí (Jus Imperium), consistente em ato administrativo praticado no exercício do poder de polícia administrativa, homologado pelo Exmo. Secretário de Administração, sujeito, assim, ao controle judicial em sede de Mandado de Segurança junto ao Tribunal de Justiça; (ii) ainda que se considerasse arbitrável a medida de polícia administrativa tomada em processo sancionatório (Jus Imperium), no presente caso não seria possível, pois o contrato de concessão firmado, em que consta a cláusula de convenção de arbitragem, foi formalizado antes da criação do Procedimento de Árbitro de Emergência no Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil Canadá. O próprio regulamento, ao criar o procedimento de emergência, dispôs que esse tipo de procedimento não se aplica a convenções arbitrais anteriores, que devem ser regidas pelas regras em vigor no regulamento da Câmara vigente na época da contratação.
Em 23/08/2023, a Concessionária SPE requereu, ao Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) a instauração de um Procedimento de Árbitro de Emergência (correspondente a um processo cautelar regido pelo regulamento do centro de arbitragem), visando à condenação do Estado do Piauí (i) ao restabelecimento do pagamento regular da contraprestação pública mensal, de acordo com as regras e condições previstas no Contrato n. 01/2008 ou, na hipótese de autocomposição ou acordo entre as partes, daquela que passará a ser a contraprestação pública mensal; e (ii) à recomposição da equação econômico-financeira do Contrato considerando os supostos fatores de desequilíbrio favoráveis à SPE.
Em 07/11/2023, foi proferida pelo Árbitro de Emergência, Pedro A. Batista Martins, decisão determinando:
“(i) o pagamento imediato, à Requerente, dos valores deduzidos pelo Estado do Piauí das contraprestações públicas correspondentes aos meses de maio a setembro de 2023 (i.e., o percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) que foi reduzido das contraprestações públicas mensais relativas a esses meses), no valor histórico de R$35.487.822,01 (trinta e cinco milhões, quatrocentos e oitenta e sete mil, oitocentos e vinte e dois reais e um centavo), a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M até a data do efetivo pagamento, por meio de transferência direta e/ou pela utilização dos recursos disponíveis na Conta Vinculada (e, se necessário, na Conta Garantia); (ii) o reestabelecimento imediato do fluxo de pagamentos previsto no Contrato, inclusive no que diz respeito à contraprestação devida pelos serviços prestados ao longo do mês de outubro de 2023, nos termos, montantes e prazos ali estipulados, com a retomada do pagamento da contraprestação pública integral devida à Requerente, estipulando-se um valor mínimo mensal de R$8.600.000,00 (oito milhões e seiscentos mil reais), até o julgamento definitivo do procedimento arbitrai ou a revisão da medida pelo Tribunal Arbitrai a ser constituído; (iii) que o Estado do Piauí (iii.a) adote todas as medidas necessárias para o pagamento dos valores relacionados às contraprestações dos meses de maio a setembro de 2023 e o reestabelecimento da remuneração mensal integral devida à Requerente; e (iii.b) se abstenha de tomar quaisquer medidas voltadas a obstruir ou de qualquer forma dificultar o pagamento dos valores relativos às contraprestações dos meses de maio a setembro de 2023 e o reestabelecimento da remuneração mensal integral devida à Requerente; tudo nos termos dos itens (i) e (ii) acima […]”.
Dessa decisão, originou-se a ação anulatória de sentença arbitral, tendo sido deferida a liminar para suspender todos os efeitos da decisão proferida em procedimento de árbitro de emergência, suspensão mantida pelo Agravo de Instrumento nº 0763656- 09.2023.8.18.0000.
Em 26/02/2024, foi publicado, no Diário Oficial do Estado do Piauí, o Decreto nº 22.785, por meio do qual o Estado do Piauí declarou a caducidade da concessão administrativa objeto do referido Contrato.
A SPE, então, instaurou o já mencionado Procedimento Arbitral CCBC nº 84/2023/SEC7.
Em 24/03/2024, o Tribunal Arbitral julgou arbitráveis os pedidos formulados pela SPE e os acolheu parcialmente para determinar:
“(a) a inclusão da empresa Globaltask Tecnologia e Gestão Ltda. ao polo ativo da disputa; (b) a suspensão imediata dos efeitos do Decreto de Caducidade, com a consequente retomada imediata, pela Requerente, da prestação dos serviços objeto do Contrato e de toda a estrutura necessária para tal prestação, inclusive bens móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, que estejam sob requisição administrativa; (c) a imediata destituição e afastamento de quaisquer outros indivíduos que tenham sido indicados ou de qualquer forma escolhidos pelo interventor ou pelo Requerido para ocupar cargos na diretoria, na administração e nos conselhos fiscal e de administração da Requerente, com a revogação total e imediata dos poderes que lhes foram alegadamente conferidos pelo interventor, pelo Decreto de Intervenção ou pelo próprio Requerido; (d) o imediato retorno e restituição dos administradores, diretores e membros dos conselhos fiscal e de administração da Requerente para os cargos e/ou posições que ocupavam antes da intervenção; (e) a manutenção de todos os contratos firmados entre a Requerente e prestadores de serviços terceiros que guardem relação com a prestação dos serviços públicos objeto do Contrato e que tenham sido firmados antes da edição do Decreto de Intervenção; (f) o pagamento imediato, à Requerente, dos valores inadimplidos pelo Estado do Piauí com relação às contraprestações públicas correspondentes aos meses de maio de 2023 a fevereiro de 2024 (i.e., o percentual de 65% que foi reduzido das contraprestações públicas mensais relativas a esses meses), acrescido de juros e da respectiva multa contratual, a ser corrigido monetariamente e acrescido de multa e juros até a data do efetivo pagamento, nos termos do Contrato, por meio de transferência direta e/ou pela utilização dos recursos disponíveis na Conta Vinculada (e, se necessário, na Conta Garantia); (g) o reestabelecimento imediato do fluxo de pagamentos previsto no Contrato, inclusive no que diz respeito à contraprestação devida pelos serviços prestados ao longo do mês de fevereiro de 2024, nos termos, montantes e prazos ali estipulados, com a retomada do pagamento da contraprestação pública integral devida à Requerente até o julgamento definitivo deste Procedimento Arbitrai ou a possível revisão da medida por esse Tribunal Arbitral; (h) que o Requerido (a) adote todas as medidas necessárias para o pagamento dos valores inadimplidos com relação às contraprestações dos meses de maio de 2023 a janeiro de 2024 e para o reestabelecimento da remuneração mensal integral devida à Requerente; e (b) se abstenha de tomar quaisquer medidas voltadas a obstruir ou de qualquer forma dificultar o pagamento desses valores e o reestabelecimento da remuneração mensal integral devida à Requerente pelo Agente de Pagamento (Banco do Brasil S.A.); (i) que o Requerido se abstenha de realizar novas ações ou tomar novas medidas ou atos administrativos que possam trazer impactos sobre a efetividade dos provimentos de urgência concedidos nesta oportunidade enquanto perdurar este procedimento arbitral. Notadamente, medidas voltadas a (i) extinção do Contrato e da concessão; e (ii) obstrução ao cumprimento do Contrato pela Requerente, em específico, assegurando-lhe a contraprestação pública mensal prevista contratualmente e mantendo-se a administração, diretoria e conselhos da Requerente em seus cargos de gestão e execução do Contrato; (j) multa cominatória para a hipótese de descumprimento de quaisquer aspectos da decisão pelo Requerido, em montante a ser fixado pelo juízo competente; desde já facultando-se à Requerente buscar a execução específica por todos os meios em direito admitidos, incluindo o recurso ao Poder Judiciário; […] (fls. 142-144 e-STJ)”.
Em 27/03/2024, o Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI suspendeu os efeitos da decisão concessiva de tutelas de urgência no Procedimento Arbitral CCBC n. 84/2023/SEC7, até que seja proferida decisão jurisdicional estatal em sentido contrário, por entender pela ausência de previsão de arbitragem de emergência no contrato celebrado entre as partes, bem como pela incompetência da jurisdição arbitral para tratar da matéria, por se tratar de exercício do poder disciplinador por parte do Estado do Piauí, o que fugiria da seara dos direitos disponíveis sujeitos à arbitragem. Contra essa decisão, a SPE interpôs o Agravo de Instrumento n. 0753699-47.2024.8.18.0000, no qual foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, mantida a decisão agravada.
No dia 04/08/2024, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo indeferimento do pedido de liminar, pois há “possibilidade de ajuizamento de ação anulatória contra decisões/sentenças parciais proferidas pelo juízo arbitral”.
E, através de decisão proferida, no dia 07/08/2024, e, publicada no dia 09/08/2024, o Ministro Sérgio Kukina assim decidiu (Conflito de Competência nº 206850 – PI):
“o presente conflito não comporta conhecimento, pois que busca novamente submeter a este Sodalício a controvérsia competencial anteriormente dirimida por meio do CC 201.485, de minha relatoria. Naquela primeira oportunidade, o incidente foi suscitado pela SPE Piauí Conectado S.A., sendo certo que envolvia exatamente os mesmos órgãos, ou seja, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil–Canadá e a 1ª Vara da Fazenda Pública de Teresina, além do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, chamado que fora a se pronunciar em sede de agravo de instrumento. À sua vez, o foco da pretensão também residia em alegada colisão entre as jurisdições estatal e arbitral, envolvendo o Procedimento Arbitral CCBC n. 84/2023/SEC7 e a Ação Anulatória n. 0856445-92.2023.8.18.0140.
(…)
inescondível propósito das partes suscitantes deste segundo conflito em buscar uma nova deliberação desta Corte em torno de pretensão já decidida
(…)
Descortina-se equivocada, portanto, a perspectiva das sociedades suscitantes, segundo a qual haveria distinção entre o presente incidente processual e o CC 201.485, na medida em que esse “conflito tinha por objeto a incompatibilidade entre a Decisão do Árbitro de Emergência proferida em 07/11/20203 e a Decisão Liminar da Ação Anulatória proferida em 15/11/2023” (fl. 27). A rigor, o que se assentou neste Pretório, por ocasião da apreciação daquele primeiro CC 201.485, foi inexistir o alegado confronto entre as jurisdições estatal e arbitral, sendo desimportante o fato de se contar, naquele momento pretérito, apenas com decisões provisórias de ambos os juízos envolvidos. Em remate, consigne-se que a presença da Globaltask Tecnologia e Gestão, na qualidade de nova requerente neste segundo conflito, só por si, não ostenta aptidão capaz de modificar a ratio da decisão de não conhecimento proferida no anterior CC 201.485”.
Destaque-se que, através do Conflito de Competência nº 201485 – PI, proferida no dia 30/11/2023 (tendo como Suscitante a SPE Piaui Conectado S.A e como Suscitados a Câmara de Comércio Brasil Canadá, a 1ª Vara dos feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina e o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí), o Ministro Sérgio Kukina já havia decidido o seguinte:
“procedimento arbitral, no qual se discutem as obrigações inerentes ao Contrato de Parceria Público-Privada, celebrado entre a SPE Piauí Conectado S.A. e o Estado do Piauí
(…)
possibilidade do ajuizamento da ação anulatória contra a deliberação do Juízo arbitral que não decide a integralidade do conflito (sentença parcial, portanto), sem que isso implique sobreposição de instâncias
(…)
o decisório proferido pela 1ª Vara dos Feitos de Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da ação anulatória movida pelo Estado do Piauí, não enseja conflito de competência entre as jurisdições estatal e arbitral”.
Ouso discordar da decisão proferida.
Evidente a possibilidade de ajuizamento de ação anulatória contra sentenças parciais proferidas pelo árbitro e/ou pelo tribunal arbitral, porém, no caso, trata-se de decisão liminar proferida pelo Árbitro de Emergência realizada no dia 07/11/2023, sendo que, após constituído, o Tribunal Arbitral, no dia 24/03/2024, este, através da ordem processual 01 (“OP 01”), reconheceu a sua própria jurisdição para apreciar as medidas de urgência no curso da arbitragem, concluiu pela arbitrabilidade dos pedidos e manteve a decisão liminar, de modo que a ação anulatória que visava à suspensão da decisão do Árbitro de Emergência deveria ter perdido o objeto, considerando não só que a decisão do Tribunal Arbitral substituiu a decisão do Árbitro de Emergência, mas também que o Poder Judiciário somente poderia apreciar ação anulatória visando à suspensão dos efeitos da “OP 01” quando fosse proferida a sentença definitiva final, a qual poderá inclusive revogar a decisão liminar após a realização da cognição exauriente.
O Tribunal Arbitral não se confunde com o Árbitro de Emergência, do mesmo modo que a “OP 01” não se confunde com a decisão do Árbitro de Emergência.
Como visto, a ação anulatória não tinha por objeto a “OP 01” e nem poderia, já que o Tribunal Arbitral, quando da distribuição da anulatória, não estava constituído. Frise-se que, o Juízo arbitral precede ao estatal no que respeita à deliberação acerca dos limites de suas próprias atribuições, bem como sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
Destaque-se que, somente no dia 27/03/2024, ou seja, posteriormente à decisão do Tribunal Arbitral, o Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina suspendeu os efeitos da decisão liminar, momento em que a decisão do Árbitro de Emergência já havia sido substituída pela decisão do Tribunal Arbitral.
Gabriel de Britto Silva, advogado, árbitro e participante da comissão de arbitragem da OAB/RJ
Colunista
Avalie o post!
