Julgar ou Legislar? Um critério.
Por José Luiz Delgado*
O STF tem sido acusado de invadir e apossar-se de atribuições que, a rigor, seriam dos outros Poderes, do Executivo ou do Legislativo. São mais de dezenas os casos em que o STF, dizendo interpretar a Constituição, de fato legisla, substituindo-se ao Congresso Nacional, que está virando um poder quase inútil.
Como distinguir o que seria propriamente “legislar” do que seria apenas “interpretar” o texto constitucional para decidir o caso concreto que lhe é submetido?
O STF já surpreendeu o Brasil pretendendo dar lições de lógica. Além de querer definir o que é verdadeiro e o que é falso, fazendo-se de absurdo Tribunal da Verdade, ministros do Supremo ousaram pretender ensinar lógica, dizendo aos cidadãos como devem pensar. Foi quando acharam de reconhecer que determinadas premissas seriam verdadeiras, mas delas estariam sendo deduzidas conclusões falsas… Fizeram-se assim mestres do silogismo, para dizer como e por que certas conclusões, e não outras, é que deveriam derivar daquelas premissas… Não é só o reino do absurdo. É sobretudo o reino da prepotência e do totalitarismo.
Mestre de lógica, o STF não está sabendo, no entanto, distinguir os dois papéis, o que é julgar e o que é legislar, a fim de se conter nos limites de sua atribuição específica, que não é a de órgão legislador, mas julgador.
Venho trazer uma pequena contribuição.
É provável que outros critérios possam ser adicionados, mas proponho aqui um que me parece bom ponto de partida para elucidar a questão e ajudar a precisar o que é propriamente “legislar”, a fim de que o STF não avance em competências que são, a rigor, de outro Poder.
Trata-se de compreender que a lei positiva é, sempre e fundamentalmente, uma escolha, uma opção entre várias alternativas possíveis razoáveis. Tome-se o exemplo singelo da maioridade. Por que definir a maioridade aos 18 anos? Por que não aos 19, aos 20? Ou aos 16, ou aos 21? Nenhuma diferença – nem fisiológica nem psicológica – há entre o jovem de 17 anos, 11 meses e 29 dias, e o jovem do dia seguinte, quando completará 18 anos. O que o legislador faz, portanto, ao definir a maioridade, é uma escolha, uma determinação entre opções razoáveis, isto é, entre opções que poderiam igualmente, quase indiferentemente, ser aceitas.
(Entendendo que é socialmente vantajoso definir a maioridade, isto é, uma data a partir da qual o indivíduo deve ser considerado como plenamente responsável por seus atos, diferentemente de outro período, em que, dado o ainda insuficientemente amadurecimento, o indivíduo não deve ser responsabilizado, o legislador exclui obviamente certas situações. É evidente que não é razoável definir a maioridade já aos 3 anos de idade, nem tampouco só aos 50… Essas situações são evidentes por si mesmas. Mas não é evidente por si mesma a diferença entre 16, 18 ou 21 anos. Então, a definição por uma destas datas ou por outra é apenas resultado de uma escolha, de uma decisão da vontade do legislador.)
Também, muitas vezes, administrar, função do Poder Executivo, é uma escolha: desapropriar este ou aquele imóvel? construir uma estrada por aqui ou por ali? usar asfalto ou concreto? comprar tal ou qual equipamento? reforçar o orçamento da saúde ou da educação? E assim por diante.
As razões da escolha podem ser variadas. Muitas vezes, haverá que seguir – tanto o legislador quanto o administrador – o sentimento popular. Em muitos casos haverá também motivações técnicas. Mas em muitíssimas situações, a decisão final entre a opção A ou a opção B será simplesmente uma escolha da vontade daqueles a quem a população conferiu o poder de atuar e decidir em seu nome. A quem deu a representação. O ato do legislador, como o do executivo, com a liberdade de opções que ele contém, resulta da representação popular.
Ora, o juiz não tem essa representação. Não pode, portanto, fazer escolhas. Julgar não é uma escolha. É um sim ou um não. É apenas um ato intelectual de conhecimento. A vontade não deve ter nenhuma participação aí. É propriamente o reconhecimento de que a lei autoriza a fazer algo ou que impede que faça. É apenas a declaração de que o indivíduo em questão pode fazer isso ou que não pode fazer aquilo. Ou, no mínimo, a declaração de que a determinação concreta de certo assunto depende da legislação, deve esperar então pela decisão do legislador, e não se metendo a legislar no lugar do representante eleito.
Decidir quantas gramas de maconha o usuário pode levar consigo ou quantos pés pode plantar em casa, são evidentemente apenas escolhas. Pode ser 25 gramas. Mas por que não 30? Ou por que não 15? etc. Donde, isso é obviamente legislar. Uma coisa é apenas dizer se o indivíduo tem ou não tem (nos termos da lei, não segundo a criativa mente individual do juiz) direito de consumir e de portar maconha. Outra, é definir qual quantidade de maconha pode o indivíduo portar ou conduzir. Se a decisão judicial pretende chegar a isso decisão judicial verdadeira não é, porque de fato o que está fazendo é legislar.
E assim por diante.
E é isso a que lamentavelmente estamos assistindo hoje em muitas decisões do STF.
Para que o Supremo possa legitimamente legislar é preciso previsão constitucional expressa. Como acontece na hipótese do mandado de injunção, segundo certa concepção do mandado de injunção. Fora dessas situações, toda vez que, na decisão judicial, aparecer uma escolha, trata-se de fato de legislação, e, portanto, invasão da competência de outro Poder.
* Professor aposentado de Direito Constitucional e de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco/UFPE. jslzdelgado@gmail.com
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