Aula 05 – De um conceito de tutela jurisdicional para um conceito de tutela provisória – 5ª. parte
Na aula passada, estabelecemos o conceito de definitividade enquanto característica (qualidade) das decisões judiciais. Fizemo-lo a partir de uma gradação nos seguintes moldes, que vale agora relembrar.
Níveis de definitividade (tutela jurisdicional):
i) definitividade como indiscutibilidade (eficácia de coisa julgada);
ii) definitividade como término da litispendência;
iii) definitividade como término do grau jurisdicional.
Depois de detalharmos a classificação, analisando suas nuances, um problema ficou por ser resolvido. Ele refere-se ao seguinte.
Já sabendo o que é uma decisão definitiva, e em seus vários níveis, e também sabendo que, por definição, provisório é aquilo que não é definitivo (nesse sentido, ele é algo negativo), ficou por ser resolvido o problema do fundamento da provisoriedade da tutela.
Noutras palavras: “qual é o fundamento para se dizer provisória a tutela jurisdicional, isto é, dizê-la não definitiva?”
Dissemos, ademais, que um verdadeiro lugar-comum da processualística é estabelecer que tal fundamento refere-se ao (suposto) grau sumário de cognição que enseja a decisão concessiva da tutela.
Assim, tomando isto como hipótese, colocamos, algo do tipo: “a tutela é provisória porquanto seja dada em grau sumário de cognição”.
Passemos na exposição de hoje, pois, à análise dessa hipótese.
Ela baseia-se na ideia de que a cognição judicial (isto é, o conhecimento que se tem sobre as matérias postas à discussão) dá-se em níveis distintos de intensidade, são eles:
i) cognição exauriente;
ii) cognição sumária;
iii) sem falar nos que dizem haver uma cognição mais rarefeita ainda, a chamada cognição superficial.
Não obstante, em rigor, por ser algo mental, a cognição (do juiz) não há como ser mensurada, não se pode dizer que haja uma maior ou menor intensidade cognitiva. Apenas o juiz assim o diz, muito para se valer de uma justificativa (retórica) para decidir. Desse modo, a única coisa que se pode – objetivamente – estabelecer é dizer o seguinte:
i) por cognição exauriente deve-se entender aquela que se dá após a possibilidade de ampla participação dos sujeitos interessados, mormente a possibilidade de o réu se defender e de as partes, como um todo, produzirem as provas possíveis;
ii) já por cognição sumária, deve-se entender como toda aquela em que tal possibilidade não é conferida, tal como o juiz decidir antes de citar o réu. Neste sentido, há, sim, níveis distintos de
Nalguma medida, isso é o que defende, em sua tese doutoral, com argumentos (quase) apodíticos, o professor Beclaute Oliveira Silva.
Em síntese, o que há é o seguinte:
i) decisões baseadas em ampla possibilidade de participação dos sujeitos interessados, especialmente, a possibilidade de o réu se defender;
ii) decisões proferidas – de acordo com requisitos próprios – sem se possibilitar, em alguma medida, essa possibilidade
Assim, consoante a hipótese levantada no início, seriam em tutela definitiva as decisões do primeiro caso (i) e, em tutela provisória, as do segundo (ii).
Todavia, o sistema normativo prevê, ao menos uma hipótese, em que, mesmo diante do primeiro caso – item (i) logo acima-, há provisoriedade da tutela. É o que se dá com as decisões proferidas no âmbito do procedimento cautelar antecedente (arts. 305-310, CPC), mormente quando esse procedimento é autônomo, isto é: não atrelado há um pedido (dito) principal
Logo, o fundamento da provisoriedade de uma tutela não é outro senão o estritamente normativo, isto é: a previsão de a decisão ser, nalgum dos três níveis acima, definitiva.
Ou, até mesmo, uma imputação própria de provisoriedade a ela.
Nesse sentido, quais são as regras jurídicas que regulam essa questão?
Como regra geral do sistema, o art. 494, CPC.
Como regra específica, porém, há o disposto no art. 296, CPC.
Este último dispositivo, aplica-se às decisões reguladas nos arts. 294-311, a que o CPC chama de Tutela Provisória.
Não obstante, é possível falar que o regramento dessa provisoriedade (e, obviamente, do oposto, a definitividade) pode ser feito por negócio jurídico processual.
Num momento oportuno, em aula própria, trataremos dos negócios jurídicos processuais no âmbito da tutela provisória.
Mas, diante de tudo isso, fica a questão: o nome dado ao Livro V da Parte Geral do CPC é – analiticamente – correto?
Analisemos isto na próxima aula, que fechará essa etapa inicial de nossa exposição sobre a temática da Tutela Provisória.
Até lá.
Colunista
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