O‌ ‌Direito‌ ‌Penal‌ ‌como‌ ‌meio‌ ‌de‌ ‌cobrança‌ ‌de‌ ‌tributo‌ ‌

Os ramos do Direito são didaticamente autônomos. Estudamos o Direito Tributário, Civil, Comercial e Penal separadamente para reduzir complexidades e melhor apreender o objeto analisado. É uma exigência da nossa limitação cognitiva, incapaz de assimilar, de forma completa, todo o ordenamento jurídico.

Se este recorte é viável para o estudo, não pode ser realizado com a mesma facilidade no momento de interpretar e aplicar o Direito. Esses ramos estão em constante interação e exercem influências recíprocas. A título exemplificativo, é comum a hipótese de incidência tributária prever institutos de Direito Civil como serviço, mercadoria e propriedade. O lucro fiscal tributável parte do lucro líquido do exercício, que é regulado pelo Direito Comercial, nos termos da Lei n° 6.404/76. A própria ordem tributária é um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, conforme os crimes tipificados na Lei n° 8.137/90. E é sobre esta última interação, entre o Direito Tributário e Penal, que se ocupa o presente texto. Especificamente, será analisado recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferido nos autos do AgRg no RHC 132.900/SC.

Neste caso, o Diretor de Finanças e o Diretor-Presidente de empresa de telefonia foram denunciados por supostamente violarem o art. 1°, inciso II^[1] e art. 12, inciso I,^[2] da Lei n° 8.137/90. Inclusive, o Ministério Público consignou que o delito teria ocorrido na modalidade continuada prevista no art. 71 do Código Penal^[3].

A atitude ilícita dos executivos consistiria em não tributar serviços de telecomunicação (comunicação, na modalidade de serviço telefônico fixo comutados) pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A empresa criava planos com preço único e franquias, ao invés de disponibilizar um valor fixo pela assinatura e um valor variável de acordo com o uso pelo cliente. Justificou a não tributação no fato de a assinatura da franquia mensal constituir atividade-meio para a prestação do serviço de telecomunicação, e não o serviço em si, o que afastaria a tributação.

É interessante notar que a tributação das assinaturas mensais de telefonia pelo ICMS era controversa. Somente em outubro de 2016 o STF encerrou as divergências interpretativas e fixou a seguinte tese em sede de repercussão geral (Tema n° 827): “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”^[4].

Assim, até o referido precedente do STF, o não recolhimento do imposto decorria de divergência interpretativa entre fisco e contribuintes. Por sua vez, o tipo penal previsto no art. 1° da Lei n° 8.137/90 prevê os verbos suprimir e reduzir tributo. É crime material, de dano, que pressupõe, para sua consumação, a ocorrência efetiva dos referidos verbos. Sobre o adequado significado desses termos, Hugo de Brito Machado esclarece que “Suprimir o tributo na verdade é retirá-lo do mundo das realidades ordinariamente perceptíveis pelo fisco, e reduzir o tributo é fazer com que ele se faça perceptível com expressão econômica menor do que aquela que deve ter em face do fato efetivamente ocorrido e da lei que sobre o mesmo incidiu”^[5].

Se a divergência era interpretativa, sequer haveria o que se falar em crime. Neste caso, falta dolo ao agente, que nada suprime ou reduz. Apenas adota a interpretação que considera correta, o que, definitivamente, não é ilícito.

A atipicidade da conduta não foi discutida pelo precedente analisado. Provavelmente em razão da fase processual que se encontrava. Aproveitemos este comentário para retornar ao caso concreto.

Os denunciados impetraram habeas corpus com o objetivo de trancar a ação penal, por lhe faltar indícios suficientes de autoria. A inclusão dos executivos ocorreu exclusivamente em razão das posições de direção que ocupavam na companhia. Nada foi dito com relação às ações ou omissões desses indivíduos para ocorrência do suposto crime.

A Ministra Relatora Laurita Vaz entendeu que o fato de os acusados exercerem cargos de gerência constituiria elemento suficiente para permitir a denúncia pelo cometimento da suposta prática delituosa. No seu entendimento, a efetiva culpa dos acusados deveria ser verificada durante a instrução processual. Assim, o trancamento da ação penal significaria impedir, antecipadamente, o Estado de exercer o seu dever de levantamento de provas a fim de verificar a verdade dos fatos.

A divergência foi aberta pelo Ministro Sebastião Reis Júnior. Para ele, admitir denúncia pelo simples fato de o acusado ocupar o cargo de gerência corresponderia a responsabilidade penal objetiva, o que é vedado. Destacou que é normal em empresas de grande porte, como era a do caso, o administrador não conhecer todos os fatos ocorridos em sua área de gestão. Assim, em que pese não ser necessária a descrição detalhada e completa da atitude ilícita na denúncia, o Ministério Público tem o dever de demonstrar o mínimo de indícios entre a conduta dos executivos e supressão ou redução de tributo. Felizmente, este posicionamento foi acompanhado pelos demais ministros.

A decisão é relevante, pois evita a persecução penal, sempre custosa, pelo simples fato de um indivíduo ocupar um cargo. Inclusive, ao decidir desta maneira o STJ contribui para um alinhamento da jurisprudência penal com a jurisprudência e doutrina tributária no que se refere à responsabilidade dos sócios-gerentes pelos débitos das empresas.

Nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, os sócios com poderes de gestão são responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Não está contemplado por este dispositivo o mero inadimplemento. Inclusive, a possibilidade de o sócio-gerente responder objetivamente, logo que constatado o não pagamento de tributo pela empresa, é rejeitada de forma unânime pela jurisprudência, conforme se verifica do enunciado n° 430 da súmula do STJ^[6].

Neste mesmo sentido é a doutrina, que esclarece acerca da impossibilidade de surgimento da responsabilidade tributária sem prévia averiguação da ocorrência dos pressupostos de fato (ato praticado com excesso de poderes, violação à lei, contrato social ou estatuto) e concessão do direito à defesa ainda na esfera administrativa ao sócio-gerente. Sem que isto ocorra, o lançamento é inválido^[7].

Se no âmbito tributário um executivo não pode responder por débitos tributário apenas em razão do cargo que ocupa, com mais razão não deve ser responsabilizado penalmente. Neste ponto, o Direito Tributário pode contribuir com o aperfeiçoamento do Direito Penal, para que este último cumpra sua função legítima de proteger a ordem tributária e não servir como meio de coação na cobrança da dívida fiscal.

Referências Bibliográficas:

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em do

cumento ou livro exigido pela lei fiscal;

[2] Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I – ocasionar grave dano à coletividade;

[3] Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

[4] A suposta redução criminosa de tributos teria ocorrido em setembro de 2016 antes, portanto, da definição do tema pelo STF.

[5] MACHADO, Hugo de brito. Crimes contra a ordem tributária / Hugo de Brito Machado. – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 328 – 340.

[6] STJ, sumula n° 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Colunista

Gabriel Moreira

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Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap) e Pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Advogado.

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