Uma perspectiva garantista sobre os prazos processuais
Por Eduardo José da Fonseca Costa*
Ao Dr. Geraldo Resende (o «Gegeu»)
Não é tarefa simples determinar diretamente o exato significado técnico-jurídico da expressão «ampla defesa» [CF/1988, art. 5º, LV]. A conceituação técnico-jurídica dos termos «ampla» e «defesa» é imprecisa. No léxico da língua portuguesa, os vocábulos «ampla» e «defesa» são vagos; portanto, somá-los («ampla» + «defesa») continua produzindo um resultado vago. Mesmo assim, especular o significado lexical da expressão continua sendo um excelente ponto de partida. Entretanto, talvez a melhor estratégia de abordagem seja analisar semanticamente a expressão de uma forma oblíqua ou indireta, investigando-se-lhe não os sinônimos, mas os antônimos. Ora, em um contexto jurídico-processual, é fácil verificar que os sentidos contrários de ampla defesa são, por exemplo, defesa açaimada, defesa aleijada, defesa amordaçada, defesa amputada, defesa capada, defesa castrada, defesa ceifada, defesa cerceada, defesa coarctada, defesa coibida, defesa comedida, defesa comprimida, defesa contida, defesa cortada, defesa decepada, defesa detida, defesa diminuída, defesa domada, defesa dominada, defesa lacerada, defesa inacabada, defesa incompleta, defesa imperfeita, defesa limitada, defesa mutilada, defesa parcial, defesa recuada, defesa reduzida, defesa restrita, defesa restringida, defesa retraída, defesa retrotraída, defesa reprimida. Dessa maneira, pode-se concluir que a ideia de ampla defesa está fortemente ligada à ideia de pleno aproveitamento. À medida que debatam no processo, as partes têm o direito de fazê-lo com plenitude. É obvio que essa plenitude de aproveitamento é um ônus das partes. Sublinhe-se: ônus das partes, não apenas do réu. Daí por que se pode falar tanto em ampla defesa pro reo [= «direito de ampla defesa»] quanto em ampla defesa pro auctore [= «ampla defesa de direito»] (sem razão MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. SP: RT, 2012, p. 651: «O direito de ampla defesa constitui direito do demandado. É direito que respeita ao polo passivo do processo»). É inegável a tendência de se associar a ampla defesa à pessoa do réu. Pudera: a palavra defesa vem do latim de– (prefixo que exprime separação e afastamento) + fensus (particípio passado do verbo fendere, que significa agredir, ofender, atacar); por conseguinte, ao menos sob o ponto de vista etimológico, defender significa afastar uma agressão, proteger-se de uma ofensa, resistir a um ataque. No entanto, defender também significa «sustentar com argumentos ou razões» (AULETE, Caldas. Diccionario contemporaneo da lingua portugueza. v. 1. 2. ed. Lisboa: Parceria Antonio Maria Pareira, 1925, p. 636). Não sem motivo se defendem teses e ideias. Destarte, tanto o autor quanto o réu podem ser sujeitos do verbo defender. O autor defende-se aproveitando-se amplamente da liberdade de aportar fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos em benefício da ação que afirma existir; o réu, aproveitando-se amplamente da liberdade de aportar fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos em benefício da exceção que afirma existir. Defendendo-se de modo amplo, nem o autor nem o réu podem sofrer qualquer modalidade de sanção (multa, indenização, suspensão de direitos etc.). Se tanto isso pode dar-se em situações excepcionalíssimas de abuso, qualificadas com clareza em regras legais expressas, cada qual com hipótese de incidência [it.: fattispecie; al.: Tatbestand] e consequência jurídica [it.: statuzione; al.: Rechtsfolge] bem delimitadas. Mais: nenhuma punição por abuso pode ser imposta pelo juiz sem que ele se curve ao contraditório e à própria ampla defesa (obs.: um estudo mais aprofundado sobre a ampla defesa, que a diferencie do contraditório, será objeto de um artigo futuro). Ainda assim, não se pode infligir uma restrição desproporcional ao âmbito de proteção da garantia, sob pena de se cerceá-la. Em regra, o exercício da ampla defesa é impunível.
Contudo, para que o aproveitamento da oportunidade de defesa seja efetivamente amplo, não pode ele realizar-se dentro de prazos nem «livres» nem «ultrapreclusivos». Deve haver uma certa elasticidade temporal na constituição dialética do objeto do processo, i. e., dos themæ disputandum vel probandum, que serão consequentemente os themæ decidendum; afinal, de um objeto processual bem formado depende a correção da decisão final. Perceba-se que não se está tratando aqui da razoabilidade dos prazos processuais (que é assegurada pelo art. 5º, LXXVIII, da CF/1988), mas da não peremptoriedade deles (que é assegurada pelo art. 5º, LV, da CF/1988), mesmo que razoáveis. Há o «tempo da ampla defesa» (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 16. ed. BH: Fórum, 2023, p. 116) e esse tempo não é obviamente precoce. Logo, os prazos de aportamento não podem ser «momentos-limites», após os quais a inércia das partes lhes custa fatalmente a perda de direitos subjetivos processuais (pretensões, faculdades, poderes, ônus etc.). Na realidade, eles devem ser «momentos-referências», sugestões temporais, marcos flexíveis, balizas transponíveis, diretrizes contornáveis. O instrumentalismo – segundo o qual se deve construir o processo sob a ótica do juiz, não das partes – tem uma posição bastante paradoxal a esse respeito: por um lado, supervaloriza preclusões rígidas e prematuras, pois elas evitariam as chicanas das partes e ajudariam a definir a causa de uma maneira rápida, livrando o juiz do peso e da responsabilidade do processo; por outro lado, supervaloriza a descoberta da «verdade» e, em consequência, a proferição de sentenças «justas». Entretanto, o regime severo de preclusões impede não raro a fixação dos termos da controvérsia desde um material fático-probatório mais completo. Isso explica em boa parte porque o instrumentalismo processual aposta tanto nos poderes instrutórios do juiz: o juiz realiza em lugar das partes justamente aquilo que a preclusão probatória rígida as impediu (é exatamente o que propõe, v. g., BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e seus efeitos. SP: Atlas, 2006, p. 98-104). Tudo se passa como se a prova de ofício fosse uma «reserva judiciária» do binômio verdade-justiça: a lei comprimiria as faculdades das partes na busca da «verdade» e na conseguinte realização da «justiça», mas, de forma compensatória, descomprimiria os poderes do juiz para realizar o que elas não puderam dentro do curto lapso temporal que se lhes concedeu. Todavia, convém lembrar que as iniciativas probatórias per officium iudicis quebram a imparcialidade judicial em sua dimensão objetiva (sobre a noção de imparcialidade objetiva, v., p. ex., nossos Os quinze inimigos da imparcialidade. <https://encr.pw/IDI5a>; Imparcialidade como esforço. <https://acesse.dev/9TVfC>. Sobre a inconstitucionalidade da prova de ofício: SPERANDIO, Pedro Lube. Contra os poderes instrutórios do juiz: a prova ex officio e a quebra de imparcialidade judicial. BH: Casa do Direito, 2021. V. também nosso Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. RBDPro 90/153-173). Dessa forma, para a garantística processual, é preciso inverter-se essa lógica autoritária, desenrijecendo-se os prazos preclusionais, desoprimindo-se a desenvoltura instrutória das partes, reprimindo-se as iniciativas probatórias oficiais e, assim, preservando-se a imparcialidade judicial. Em suma: no modelo instrumentalista, ganha-se tempo imputando-se às partes prazos próprios, mas se perde tempo permitindo-se a prova de ofício e imputando-se ao juiz prazos impróprios; no modelo garantista, perde-se tempo imputando-se às partes prazos próprios, mas ganha-se tempo proibindo-se a prova de ofício e imputando-se ao juiz prazos próprios. Por isso, não se pode afirmar com segurança que um modelo propicie mais verdade e celeridade que o outro; porém, é inegável que o segundo modelo resguarda melhor a imparcialidade judicial que o primeiro.
É óbvio que não se pode abdicar de uma certa dose de preclusões, sob pena de se contrariar a consecutividade que caracteriza a ideia mesma de processo; todavia, elas não podem ser exageradas (sobre o tema: DEHO, Eugenia Ariano. Hacia un proceso flexible. Lima: ARA Editores, 2013). Em um modelo de processo ex parte principis, concebido para atender ao juiz, prevalecem prazos impróprios para o juiz e próprios para as partes; em contrapartida, em um modelo de processo ex parte civium, concebido para atender às partes, devem prevalecer prazos impróprios para as partes e próprios para o juiz. Ora, visto que no Brasil o processo – o «devido processo legal» – é um direito subjetivo fundamental de liberdade do cidadão [CF/1988, art. 5º, LIV], deve triunfar o segundo modelo sobre o primeiro. Nesse sentido, a consecução de metas, objetivos ou escopos temporais é um dever do Estado-jurisdição, constrangido que é pelo imperativo da celeridade processual [CF/1988, art. 5º, LXXVIII], não dos cidadãos-jurisdicionados. O juiz tem o dever de garantir às partes a amplitude de defesa e, igualmente no interesse delas, garantir-lhes o rápido desfecho da causa. Não há de haver defesa ampla com lentidão, nem defesa mutilada com celeridade. As duas garantias constitucionais não colidem entre si (como, aliás, não colidem entre si as garantias constitucionais de uma maneira geral, uma vez que cada uma delas tem a sua própria circunscrição eficacial). Logo, no âmbito procedimental civil, deve-se tomar a revelia cum grano salis: se o revel não tem advogado, nomeia-se-lhe curador especial (em atenção à garantia do contraditório); se o revel tem advogado, admite-se-lhe a contestação a qualquer tempo em substituição à peça do curador especial, desde que ainda não se tenha chegado à fase saneadora, instrutória ou decisória (em atenção à garantia da ampla defesa). Da mesma forma, seja como réu da execução (exercendo o «direito de ampla defesa»), seja como autor dos embargos (exercendo a «ampla defesa de direito»), o executado tem o direito de se opor à cobrança realizando aportes dentro de um prazo nem «ultrapreclusivo» nem «livre», mediante advogado constituído ou curador especial, com a condição de que ainda não se tenha alcançado a fase de expropriação patrimonial. Ao fim e ao cabo, o que importa é ainda haver tempo aproveitável dentro da mesma fase processual. Assim, sepulta-se de uma vez por todas o artigo 344 do CPC, dando-se ao revel tratamento de ausente, não de delinquente (crítica precisa feita ao CPC/1973 por CALMON DE PASSOS. Comentários ao CPC. v. III. RJ: Forense, 1979, p. 337). A propósito, a natureza delitual da revelia é resquício dos processos civis romano e luso-medieval, que em determinados períodos puniram com severidade o revel (v. GIANESINI, Rita. Da revelia no processo civil brasileiro. SP: RT, 1977, p. 3 e ss.; GIORDANI, Mário Curtis. Processo civil romano. Aparecida: Ideias & Letras, 2010, p. 38-41 e 105-106; TUCCI, José Rogério Cruz e AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil lusitano. SP: RT, 2009, p. 47-48). Na tradição luso-brasileira, a censura ao revel sempre foi tal que ele era definido como um «desprezador do legítimo mandado» (PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Esboço de hum diccionario juridico, theoretico, e practico. t. II. Lisboa: Typographia Rollandia, 1827). Sendo assim, essa tradição obedece a uma visão instrumentalista, não garantista. Na visão do instrumentalismo processual, a revelia tem natureza delinquencial e, portanto, a decisão judicial que a decreta tem eficácia alicerçal declarativa [= reconhecimento da perda do prazo de resposta, ou da resposta tardia] e eficácia preponderante condenatória [= reprovação da revelia como um ilícito processual, impondo-se ao revel sanções as mais diversas]. Em contrapartida, na visão do garantismo processual, a revelia tem natureza meramente ausencial e, por conseguinte, em lugar da força condenatória, a decisão judicial que a decreta tem força constitutiva [= nomeação de curador especial, que nesse caso opera em essência como um «curator absentis»].
No âmbito procedimental penal, a lógica é bastante similar. O defensor do acusado desempenha função pública no processo. É titular do poder-dever funcional de promover a defesa criminal no melhor interesse do acusado. Destarte, o exercício insuficiente, deficiente, ineficiente ou inexistente desse múnus deve ensejar a destituição do defensor. Se a missão defensiva não é exercitada, ou se é exercitada de modo sofrível, deve o juiz declarar o acusado indefeso e intimá-lo a constituir novo defensor; se o acusado não o faz, deve o juiz substituir o defensor constituído por um defensor dativo, que complete o ato insuficiente, corrija o ato deficiente, renove o ato ineficiente ou pratique o ato até então inexistente (obs.: tudo isso confere ao defensor criminal uma organicidade público-funcional, uma autonomia jurídico-situacional e, em consequência, uma dignidade processual bastante, que não lhe permite dissolver-se na figura do acusado; dessa maneira, o defensor e o acusado formam dois sujeitos diferentes entre si no procedimento penal, embora sob indissociável interimplicação: onde há um acusado, ali há de se apor em seu favor um representante letrado [nulla probatio sine defensione]). Se a resposta à acusação [CPP, art. 396] ou se as alegações finais [CPP, art. 403, § 3º], por exemplo, não são apresentadas no prazo legal, o juiz deve intimar o defensor constituído a fazê-lo, concedendo-lhe novo prazo; porém, se o defensor constituído persiste na omissão, o juiz deve impor-lhe multa, remeter cópia dos autos ao órgão de classe para a apuração de infração ético-profissional e intimar o acusado a constituir novo defensor para apresentar a peça faltante, ainda que a destempo; se o acusado não o faz, o juiz deve nomear defensor dativo. No entanto, se sobrevêm resposta à acusação ou alegações finais elaboradas pelo defensor que o próprio acusado constituiu, a nova peça deve ser admitida a qualquer momento em substituição à peça do defensor dativo, contanto que não se tenha alcançado a fase processual superveniente. Logo, se a instrução criminal já houver sido iniciada, a resposta à acusação formulada pelo defensor constituído deverá será desentranhada, permanecendo nos autos unicamente a resposta formulada pelo defensor dativo; da mesma forma, se a sentença já tiver sido proferida, as alegações finais formuladas pelo defensor constituído deverão ser desentranhadas e apenas as alegações finais do defensor dativo permanecerão nos autos. Sendo assim, conclui-se naturalmente que o defensor constituído pode apresentar resposta à acusação ou alegações finais fora do prazo. Nada há de ilícito nessa intempestividade e, dessa forma, nenhuma sanção há de se impor ao acusado ou ao seu defensor. A ilicitude é da defesa insuficiente, deficiente, ineficiente ou inexistente, não necessariamente da defesa atrasada. Isso porque, em um modelo de processo que sirva de mecanismo de defesa do cidadão contra os eventuais arbítrios do Estado, em geral se atribuem às partes prazos flexíveis e ao juiz prazos rígidos. Para o acusado, o importante é ainda existir tempo aproveitável dentro da mesma fase processual a fim de que ele possa opor-se satisfatoriamente à acusação em um prazo referencial (embora não desprezível), que não seja nem «livre» nem «ultrapreclusivo». O importante é que a oportunidade de defesa seja aproveitada maximamente no tempo. Enfim, o importante é garantir-se a defesa criminal na sua plenitude temporal. Garantindo-se que a constituição dialética do objeto processual se realize dentro de uma relativa maleabilidade prazal, garante-se que ele seja bem formado e, por conseguinte, que a decisão final seja a mais correta possível. Isso liberta o juiz da tentação de investigar a «verdade» com o objetivo de realizar a «justiça», a «equidade» ou qualquer outra dimensão de moralidade. Essa é uma das razões por que se proscreve expressamente na esfera procedimental penal a produção probatória ex officio [CPP, art. 3º-A].
Sem embargo, até que escoe por inteiro o prazo próprio que porventura se impute à parte (ex.: prazo para se interpor recurso), pode ela imprimir ao ato já praticado tantas adições, alterações e supressões quantas lhe pareçam oportunas e convenientes. Mais uma vez aqui se confere plenitude tanto ao «direito de ampla defesa» [= ampla defesa pro reo] quanto à «ampla defesa de direito» [= ampla defesa pro auctore]. Ora, consumar o ato [consumar = praticar] não implica consumar o respectivo prazo [consumar = fazer chegar ao término]. O prazo só acaba com o advento do seu termo final. Quem dentro do prazo imprime adições, alterações e supressões a um ato já praticado, decididamente não o repete, não o reproduz, não o pratica de novo, não incorre na vedação do bis in idem. Não se confundem entre si o ato adicionador e o ato adicionado, o ato alterador e o ato alterado, o ato supressor e o ato suprimido. Por isso, deve-se repelir a chamada «preclusão consumativa contra partem», que jamais encontrou respaldo em qualquer regra de direito positivo vigente no Brasil. Quando muito se admite a «preclusão consumativa contra iudicem», assim disposta no CPC: «Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I- para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II – por meio de embargos de declaração». É impossível derivar da consumação do ato processual a consumação do respectivo prazo legal. Não há nexo (onto)lógico que ligue uma coisa à outra. Esse salto seria possível apenas por força de regra de lei expressa. Há quem fundamente a preclusão consumativa no artigo 200 do CPC (assim, e. g., ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. v. II. t. I. SP: RT, 2015, p. 1412). Sem razão, porém. Conforme o dispositivo, «os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais». Como se nota, a regra legal prescreve simplesmente que a eficácia do ato processual da parte independe de qualquer tipo de chancela judicial. Nada mais. Como bem adverte ROBERTO CAMPOS GOUVEIA FILHO, o sentido do artigo 200 do CPC «não é dizer algo do tipo: ‘se a parte desistiu não pode mais praticar o poder de desistir’, mas sim fixar que ‘o ato de desistir opera seu efeito independentemente de qualquer agregação que lhe seja feita por uma decisão judicial’» (Preclusão consumativa e a questão de sua previsão normativa ou o porquê de o art. 200, CPC, não poder ser invocado para sustenta-la. <https://encurtador.com.br/hlnM4>). Convém regstrar que a figura da preclusão consumativa foi importada acriticamente da doutrina italiana (CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Saggi di diritto processuale civile. v. III. Milano: Giuffrè, 1993, p. 233), conquanto sem base normativa. Logo, ao menos à luz do ordenamento jurídico brasileiro, a figura não passa de um mito chiovendiano popularizado (em sentido similar: SICA, Heitor. Preclusão processual civil. 2. ed. SP: Atlas, 2008, p. 151-154). Em não raras vezes, os defensores da preclusão consumativa invocam o artigo 223 do CPC («Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa») (assim, p. ex., ASSIS, Araken de. Ob. cit., p. 1412). De acordo com eles, enquanto não decorrido o prazo, a parte somente pode imprimir adições, alterações e supressões ao ato processual por provocação judicial [= emenda], não por iniciativa própria [= aditamento]. Contudo, por força da garantia prevista no inciso LIV do artigo 5º da CF/1988, o dispositivo legal disse menos do que deveria [lex minus dixit quam voluit] e, por causa disso, deve ser interpretado extensivamente. Logo, enquanto não decorrido o prazo, o ato processual já praticado pode ser tanto emendado quanto aditado. Para as partes, prazo pendente é sinônimo de amplas possibilidades e, desse modo, de ampla defesa.
*Juiz Federal em Ribeirão Preto/SP. Especialista, Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Mestrado e Doutorado da Universidade de Ribeirão Preto. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (triênio 2016-2018). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano de Direito Processual
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