O direito de ser ouvido
Por Eduardo José da Fonseca Costa*
Ao Eminente Professor
Fernando Gama de Miranda Netto
I
De acordo com o artigo 8, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (o Pacto de São José da Costa Rica), «toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza». Note-se que o dispositivo tem alta densidade conteudística. Isso porque traz, pelo menos, cinco garantias fundamentais contrajurisdicionais: 1) a garantia da independência judicial [«toda pessoa tem direito a um juiz ou tribunal independente»]; 2) a garantia da imparcialidade judicial [«toda pessoa tem direito a um juiz ou tribunal imparcial»]; 3) a garantia do juiz natural [«toda pessoa tem direito a um juiz ou tribunal competente estabelecido anteriormente por lei»]; 4) o garantia da audição judicial da parte [«toda pessoa tem direito a ser ouvida»]; 5) a garantia da duração razoável do processo [«toda pessoa tem direito a ser ouvida dentro de um prazo razoável»]. Frise-se que se trata de garantias processuais: aplicam-se a todo e qualquer âmbito procedimental, pouco importando o adjetivo que se lhe atribua (procedimento civil de jurisdição contenciosa, procedimento civil de jurisdição voluntária, procedimento civil de improbidade administrativa, procedimento penal comum, procedimento penal militar, procedimento trabalhista, procedimento tributário, procedimento eleitoral penal, procedimento eleitoral extrapenal etc.).
Para o presente artigo, interessa mais de perto a garantia da audição judicial da parte. Como não poderia deixar de ser, a garantia tem uma dupla dimensão: i) a parte tem o direito de ser ouvida «na apuração de qualquer acusação penal formulada contra a ela» [dimensão penal]; ii) a parte tem o direito de ser ouvida na determinação dos seus «direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza» [dimensão extrapenal]. Essa dimensionalidade dúplice é própria a toda e qualquer garantia fundamental processual, não havendo de se falar em garantia restrita ao âmbito procedimental penal, nem em garantia restrita ao âmbito procedimental extrapenal. É a eficácia transprocedimental das garantias processuais (sobre o tema, v. SOUSA, Diego Crevelin de. Dever (ou garantia) de (não) provar contra si mesmo?(!)… <https://encurtador.com.br/BEJ49>). Um dos principais exemplos é a presunção de inocência [CF, art. 5º, LVII], que possui uma faceta tanto penal quanto civil (v. nosso Presunção de inocência civil… RBDPro 100, out/dez 2017, p. 129-144). Assim sendo, a garantia da audição se destina a demonstrar a ocorrência de elemento do suporte fático de regra jurídica invocada pelo acusado como fundamento de defesa, ou pelo litigante como fundamento de ação ou de defesa. Nesse sentido, trata-se de garantia contrajurisdicional de caráter probatório.
II
Ouvir é a ação desempenhada pelo ouvido. É o ato proveniente da atividade exercida pelo sistema auditivo, que capta as vibrações sonoras produzidas pelo ambiente onde o ouvinte está. Todavia, o ouvir pode estar na base interativa de uma relação interpessoal. Nessa hipótese, há alguém que ouve e, de maneira correlata, há alguém que fala. Se essa relação é jurídica, o ouvir e o falar podem estruturar-se sob o par pretensão-dever. É possível que à pretensão de ouvir corresponda o dever de falar [ex.: relação obrigacional advinda de contrato de aulas particulares]. Por sua vez, é possível que à pretensão de falar corresponda o dever de ouvir. É esse o tipo de relação jurídica estabelecida pelo artigo 8º, 1, da Convenção: a parte tem a pretensão de ser ouvida pelo juiz, de se expressar a ele mediante comunicação verbal oral, de lhe falar frente a frente, de forma presencial ou virtual, mas sempre em tempo real; por princípio de correlação, o juiz tem o dever de ouvir a parte, de lhe dar ouvidos, de perceber pela audição o som que ela lhe emite, de se tornar e permanecer atento àquilo que ela tem a lhe falar (obs.: se a parte é surda, muda ou surda-muda, a comunicação oral pode ser substituída pela comunicação escrita no todo ou em parte – v. CPP, art. 192).
Assim, teria sido melhor a expressão «direito de ser escutado». Afinal, escutar é mais do que ouvir: é ouvir com atenção, ouvir tomando conhecimento, ouvir inteirando-se, inclinar-se para ouvir, ouvir a pessoa para lhe sondar a opinião sobre algo, auscultar. Enfim, o ouvir é um escutar passivo; o escutar, um ouvir ativo. Destarte, a Convenção Americana de Direitos Humanos disse menos do que pretendia [lex minus dixit quam voluit]. Na realidade, toda pessoa tem o direito de ser ouvida por um juiz ou tribunal independente, imparcial e atento. Juiz desatento, distraído, alheado, absorto, é juiz que ouve, mas não escuta. É juiz que viola a garantia da audição [rectius: garantia da escuta]. Pior do que isso só o juiz que não ouve, porque dorme ou cochila. Tanto num caso quanto noutro, deve-se nulificar o ato e repeti-lo para que ele seja menos audição do que escuta.
Seja como for, o importante é que o ouvinte seja juiz ou tribunal. O importante é que seja uma pessoa física [= juiz] ou um colegiado de pessoas físicas [= tribunal], que tenham sido investidos de poder jurisdicional. A autoridade jurisdicional deve escutar a parte de forma direta, não indireta. Entre a parte e o juiz não pode haver interposta pessoa. Não se admite que a audição seja conduzida por delegatários [ex.: notário, juiz de paz, escrivão, chefe de secretaria, oficial de justiça, conciliador, mediador, assessor de gabinete, estagiário]. Sem embargo, não é necessário haver identidade física entre o juiz da audição e o juiz da sentença. Ao contrário: é desejável que sejam pessoas distintas entre si para se evitar a distorção do julgamento por heurísticas e vieses cognitivos (sobre o tema, v. nosso Juiz de instrução e juiz de sentença. <https://acesse.dev/onNTw>)
III
O ouvinte é sempre um juiz. O falante é quase sempre a própria parte. De ordinário, é a parte que interage em pessoa com o juiz, sem intermediários, mediante uma comunicação verbal oral em tempo real, ainda que por meio de videoconferência. Quando exerce o direito de ser ouvida, a parte tem o interesse de deixar registrada de viva voz a sua versão dos fatos, a parcela transferível e juridicamente relevante da sua experiência com a situação concreta sub judice, procurando defender as suas próprias teses [= «ampla defesa de direitos» = dimensão ativa da ampla defesa = ampla defesa sob a perspectiva do autor], ou defender-se das teses adversárias [= «direito de ampla defesa» = dimensão passiva da ampla defesa = ampla defesa sob a perspectiva do réu]. Nesse sentido, pode-se asseverar que a garantia da audição é um desdobramento natural da garantia constitucional da ampla defesa [CF/1988, art. 5º, LV]. Por conseguinte, o direito de ser ouvido não tem a Convenção Americana de Direitos Humanos como a sua única fonte. Ainda que se sustente que a Convenção tem força de lei ordinária federal (visto que no Brasil ela foi aprovada pelo Decreto Legislativo 27, de 1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, antes do advento da EC nº 45/2004), a garantia da audição – porque também uma garantia constitucional – não pode ser retalhada por normas procedimentais penais e extrapenais posteriores. Daí por que o direito de ser ouvido se sobrepõe aos regramentos trevosos do interrogatório [CPP, artigos 185 a 196; CPC, art. 139, VIII] e do depoimento pessoal [CPC, artigos 385 a 388].
No entanto, tendo em vista a alta tecnicidade do métier recursal, a fala ao tribunal não impõe à parte que se a-presente, mas que se re-presente. Não é a parte que fala por si mesma, mas é o advogado que fala por ela no púlpito da sala das sessões de julgamento. Cabe apenas ao representante letrado interagir em pessoa com o tribunal, mediante comunicação verbal oral em tempo real, ainda que por meio de videoconferência. Em vista disso, a figura da sustentação oral é «a» expressão do direito de ser ouvido no âmbito dos recursos; logo, deve ser admitida tanto quanto possível, não se podendo mutilá-la por meio de interpretações restritivas ou ab-rogantes (como fez o STF quando do julgamento das ADI 1105-7 e 1.127-8) (para uma excelente crítica a esse julgamento, v. PEREIRA, Mateus Costa. O fim da sustentação oral. <https://encurtador.com.br/FOV39>). Aleijar o direito à sustentação oral é tão grave quanto dificultar o acusado de falar ao juiz criminal face a face. É aleijamento que, via de regra, se perpetra mediante regimento interno de tribunal. A propósito, o direito de ser ouvido mediante sustentação oral talvez seja a vítima preferida do «indevido processo regimental», uma das pragas mais teimosas da nossa autoritária cultura político-institucional. Tudo isso mostra que a garantia da audição se exprime de dois modos: 1) como autodefesa nas instâncias originárias (inclusive nas ações de competência originária dos tribunais); 2) como defesa técnica nas instâncias recursais. Num e noutro caso, a autoridade jurisdicional deve ouvir com idêntica e esmerada atenção.
IV
Mediante a garantia da audição, a parte tem a oportunidade de rebater tudo quanto se haja produzido contra ela. O réu pode rebater as pretensas provas do fato constitutivo do direito do autor. O autor pode rebater as pretensas provas do fato impeditivo, extintivo ou modificativo do seu direito. O acusado pode rebater as pretensas provas incriminatórias. Sendo assim, a parte deve requerer a sua própria audição como o último ato instrutório. Daí por que é impossível requerê-la na petição inicial, na contestação ou na resposta à acusação. Após as partes terem produzido todas as provas requeridas, o juiz deverá consultá-las sobre o interesse de serem ouvidas. Afinal de contas, o interesse nasce secundum eventum probationis. Se a consulta se fizer após a oitiva das testemunhas, a parte interessada na própria audição poderá ser ouvida logo em seguida, desde que se lhe permita uma reunião reservada com o seu advogado para se estabelecerem estratégias de perguntas, respostas e silêncios; contudo, diante da complexidade da causa, a parte pode requerer que seja ouvida em outra oportunidade, dentro de um prazo razoável, a fim de que possa preparar-se melhor. Se após a audição se requererem diligências probatórias complementares cuja necessidade se origine de fatos apurados na própria audição, a parte terá o direito de ser ouvida outra vez.
Perceba-se que a parte é ouvida no interesse próprio, não alheio, ainda que se cogite in casu da presença de interesse público. Isso significa que a parte tem o direito de ser ouvida, não o dever. Isso significa outrossim que a parte tem o direito de requerer apenas a sua própria audição, não a audição da parte contrária. Em suma, a parte só será ouvida se pedir. Por conseguinte, não se pode constrangê-la a comparecer à própria audição ameaçando-a com as penas de confesso ou de condução coercitiva. Nada obstante, se a parte ausentar-se sem justificativa da própria audição que requereu, poderá ser punida por má-fé processual (obs.: à luz de uma teoria unitária do processo, não faz sentido regras de combate à litigância de má-fé circunscritas ao procedimento extrapenal; porém, é imperioso que as imoralidades puníveis [ex.: ofensas, mentiras, chicanas, joguetes, artimanhas, protelações] a) sejam previstas em lei, b) com exiguidade, c) mediante tipos dolosos, d) com hipóteses de incidência claras e precisas, e) com critérios objetivos para a dosimetria da pena, f) mediante requerimento da parte contrária, g) contraditório, h) ampla defesa e i) decisão fundamentada recorrível – cf. nosso Processo e razões de Estado. <https://encurtador.com.br/hQ057>). Ante o exposto, urge enterrar as figuras do depoimento pessoal e do interrogatório. Trata-se de restos detríticos de inquisitivismo, incompatíveis com o processo – o «devido processo legal» – como um direito subjetivo de liberdade do cidadão em juízo [CF, art. 5º, LIV]. No modelo garantista, a audição da pessoa é decisão soberana da própria pessoa. Pouco importa o âmbito procedimental (civil, penal comum, penal militar, trabalhista, eleitoral etc.).
V
Nesse tipo de modelo, a parte tem autonomia individual [= liberdade positiva = freedom] para se decidir pelo que lhe pareça oportuno, conveniente e praticável no processo. Tem o poder de se autodeterminar pela sua própria vontade e, a partir dela, escolher os seus próprios comportamentos processuais. Isso implica, por exemplo, a liberdade de inquirir as testemunhas e a parte contrária. Inquirir é atividade própria de parte, que se deve fazer sem qualquer interferência do juiz [= liberdade negativa = liberty]. O juiz não se intromete nela. É alheio, não-parte, im-parte, impartial, imparcial, neutro. É iniciativa exclusiva da parte manejar as inquirições que lhe amparem a ação ou a defesa. Em regra, nenhum aspecto desse manejo pode ser adicionado, alterado, suprimido, determinado, impedido ou punido pelo juiz. Daí por que o juiz não averigua, não indaga, não inquire, não interroga, não investiga, não pesquisa, não procura, não sindica, não sonda. Em síntese, o juiz não faz perguntas. Se o fizesse, descairia de garantidor imparcial em condutor material, degradando o processo de espaço de liberdade em simples circunscrição de autoridade (para um aprofundamento do tema, v. nosso Processo: garantia de liberdade [freedom] e garantia de liberdade [liberty]. <https://encurtador.com.br/rFOSZ>). Ora, o juiz que faz perguntas quebra a sua própria imparcialidade (aqui usada como sinônimo de impartialidade, imparcialidade objetivo-funcional, divisão equilibrada entre o que é tarefa de parte e o que é tarefa de juiz (sobre o tema, v., p. ex.: SOUSA, Diego Crevelin de. Impartialidade. Belo Horizonte, Letramento, 2021).
1) No modelo inquisitivo puro, a perguntação é atividade privativa do juiz; 2) no modelo inquisitivo atenuado, o juiz protagoniza as perguntas, permitindo-se que depois as partes formulem as suas; 3) no modelo acusatório-adversarial atenuado, as partes protagonizam as perguntas, permitindo-se que depois o juiz formule as suas; 4) no modelo acusatório-adversarial puro (que é o modelo instituído pelo art. 5º, LIV, da CF/1988), a perguntação é atividade privativa das partes. Logo, quando a parte pede para ser ouvida, ela se limita a responder às perguntas que lhe são feitas pelo seu representante letrado e pela parte contrária. No âmbito procedimental extrapenal, as perguntas são formuladas pelo advogado da parte que requereu a própria audição e pelo advogado da parte adversária; no âmbito procedimental penal, pelo defensor e pelo acusador. Essa é a ordem sequencial de inquirições à qual se deve obedecer. Assim como a inquirição da testemunha é iniciada por quem a arrolou, a inquirição da parte é iniciada pelo seu próprio representante letrado; isso porque, em ambos os casos, o ato é realizado no interesse de quem o requereu. Nada impede, porém, que as partes invertam essa ordem mediante negócio processual e que, dessa maneira, a inquirição da parte seja inaugurada pelo seu opositor. Uma coisa é certa: o juiz deve ser sempre um ouvinte atento, que fiscaliza o jogo das perguntas sem participar do jogo.
VI
Um dos possíveis resultados fortuitos da audição é a confissão. Existe o risco de que, enquanto fala, a parte reconheça contra si um determinado fato. É possível que, no curso da própria audição: o réu confesse a ocorrência do fato constitutivo do direito do autor; o autor confesse a ocorrência do fato extintivo, modificativo ou impeditivo do seu direito; o acusado confesse ter praticado o crime pelo qual é denunciado. Enfim, embora a audição atenda ao interesse da parte que a requereu, impugnando o que se produziu contra ela ao longo da instrução, existe o risco de que a própria parte produza algo contra si. Em todo o caso, essa bilateralidade é um traço dos meios probatórios em geral, pois nunca se sabe de antemão a quem a prova aproveitará. É por isso que os meios probatórios se regem pelo signo do ônus, não do dever.
A parte não é obrigada a se sujeitar à produção de uma prova casual cujo resultado possa prejudicá-la. De qualquer jeito, sujeitando-se, não é obrigada a produzir prova contra si mesma [nemo tenetur se detegere]. Isso significa que a parte não é obrigada a ser ouvida; no entanto, se pedir para ser ouvida, não será obrigada a responder a perguntas que possam incriminá-la. Aqui, é preciso cuidado com o verbo incriminar. Em sentido estrito, incriminar-se significa declarar-se culpado de um crime; em sentido amplo, significa declarar-se sem razão em uma causa. Desse modo, durante a sua audição: o réu não é obrigado a responder a perguntas que o levem a confessar a ocorrência do fato constitutivo do direito do autor; o autor não é obrigado a responder a perguntas que o levem a confessar a ocorrência do fato extintivo, modificativo ou impeditivo do seu direito; o acusado não é obrigado a responder a perguntas que o levem a confessar a autoria do crime que se lhe imputa. Destarte, durante a sua audição, a parte tem o direito de permanecer calada e, por isso, de responder tão somente às perguntas que lhe convêm.
Como se vê, trata-se de um direito que não se cinge ao âmbito procedimental penal. De acordo com o art. 5º, LXIII, da CF, «o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado […]». O vocábulo preso sugere que o direito ao silêncio seja uma garantia unicamente procedimental penal. Todavia, como já visto, não há garantias que sejam apenas procedimentais. Toda garantia é processual e, portanto, transprocedimental. Afinal, toda garantia se submete a uma interpretação ampliativa. O direito ao silêncio pode ser exercido por toda e qualquer pessoa que seja parte em procedimento civil de jurisdição contenciosa, procedimento civil de jurisdição voluntária, procedimento civil de improbidade administrativa, procedimento penal comum, procedimento penal militar, procedimento trabalhista, procedimento eleitoral penal, procedimento eleitoral extrapenal etc. (no mesmo sentido: SOUSA, Diego Crevelin de. Dever (ou garantia) de (não) provar contra si mesmo?(!)… <https://encurtador.com.br/BEJ49>). Nesse sentido, dispositivos como o artigo 379 do CPC e o artigo 186 do CPP são didáticos.
VII
Mais do que discorrer sobre o direito de ser ouvido, o presente artigo pretendeu mostrar o enorme déficit de aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos em matéria processual. O aludido diploma foi adotado no âmbito da Organização dos Estados Americanos em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978 na forma do segundo parágrafo de seu artigo 74, foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27/1992 e promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Apesar disso, até hoje a Convenção é um texto normativo com baixo grau de eficácia social. Basta lembrar que só há pouco se instituiu no País a audiência de custódia prescrita no artigo 7, 5, da Convenção. Isso revela o provincianismo autoritário da processualística tupiniquim, anoréxica para as fontes internacionais sobre direitos humanos. Doutrina e jurisprudência já poderiam estar explorando há décadas o enorme potencial garantístico-processual da Convenção e, dessa maneira, colocando a jurisdição nos trilhos rígidos do republicanismo democrático. Mais do que a Constituição Federal de 1988, a Convenção Americana de Direitos Humanos tem a chave textual para que as garantias processuais sejam lidas como efetivas garantias transprocedimentais, aplicando-se tanto na «apuração de acusações penais» quanto na «determinação de direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza».
Há décadas a doutrina e a jurisprudência brasileiras já poderiam ter desenvolvido uma dogmática consistente sobre a dimensão extrapenal das garantias da presunção de inocência, da não autoincriminação, da audição etc., dialogando com as doutrinas e as jurisprudências dos demais países signatários da Convenção e com os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Verdade seja dita: a CF/1988 e a CADH formam um bloco de constitucionalidade bastante robusto para revolucionar o sistema de direito processual positivo nacional atual vigente, em qualquer dos seus desdobramentos procedimentais, deles expelindo toda a nódoa de instrumentalismo judiciocêntrico. Entretanto, como era de se esperar, a absorção da Convenção no Brasil é assimétrica: ela é estudada pelos juristas do procedimento penal, desdenhada pelos juristas do procedimento civil e ignorada pelos juristas do procedimento trabalhista. Decididamente, o País tem uma inaptidão crônica para o direito internacional em geral, para os direitos humanos em particular e para as garantias constitucionais do processo; portanto, tem uma vocação sobrenatural para o arbítrio jurisdicional. Esse estado lamentável de coisas tem condenado o jurisdicionado a conviver com arcaísmos como o depoimento pessoal e o interrogatório. Contudo, é preciso sublinhar sempre: no ambiente processual, a parte há de ser livre, não constrita; o juiz há de ser constrito, não livre.
*Juiz Federal em Ribeirão Preto/SP. Especialista, Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Mestrado e Doutorado da Universidade de Ribeirão Preto. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (triênio 2016-2018) Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano de Direito Processual
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