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A proibição da locação por AIRBNB em Condomínios Edilícios: os limites entre a propriedade privada e a convivência coletiva

A utilização de plataformas online de locação tem permanecido entre as preferências daqueles que desejam auferir lucros com o investimento de imóveis, bem como, por outro lado, daqueles que pretendem realizar uma busca simplificada por acomodações temporárias. Assim, há uma economia compartilhada na qual os polos da relação estabelecida são interligados por interesses complementares.

Com a evolução do ambiente digital, propício a sentirmos que estamos a todo momento escolhendo as opções de um cardápio, em serviços como aqueles prestados através do AIRBNB, os usuários podem selecionar a propriedade que atenda adequadamente às suas necessidades e expectativas.

A crescente popularidade do “AIRBNB”, todavia, tem instigado controvérsias jurídicas, sobretudo no âmbito dos condomínios edilícios, tendo em vista que não se adequa ao conceito convencional de locação. Sendo assim, a plataforma, que possibilita a disponibilização provisória de unidades autônomas, costumeiramente pode desafiar as normas tradicionais de convivência condominial. Portanto, torna-se pertinente questionar: o condomínio pode proibir a cedência da posse de unidades autônomas por meio do “AIRBNB”?

Em que pese o presente artigo não se destinar a exaurir a controvérsia, mas observar os aspectos que a envolvem, para minimamente se chegar a uma conclusão mais assertiva e hábil a expressar a atual realidade, é imperativo conduzir uma análise mais abrangente de elementos substanciais envolvidos no embate, como a compreensão do direito de propriedade, esculpido na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro:

Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Art. 1.228, CC. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, Código Civil, 2002).

As normas invocadas permitem concluir que nada obstante o direito de propriedade ser fundamental, ele não é absoluto. Vale dizer, o direito não pode ser exercido de forma arbitrária ou prejudicial aos interesses sociais, podendo ser cerceado a partir de limitações que freiem o livre uso e gozo do bem individual.

Regulamentado pela Lei nº 4.591/64, o condomínio é dividido em unidades autônomas, contendo ainda, ambientes de utilização comum. Cada unidade é uma propriedade particular, de modo que, à luz do manto isolado do direito fundamental de propriedade, poderá o indivíduo usar, gozar e dispor da coisa a terceiros.

Essa compreensão remete automaticamente à ideia do Princípio da Autonomia Privada, também conhecido como Princípio do Poder Negocial, que confere às partes envolvidas em uma relação jurídica a capacidade de autodeterminação das obrigações que irão regê-la.

Embora seja oferecida ampla liberdade contratual aos indivíduos, a autonomia privada encontra limitações legais. No espectro dos condomínios edilícios temos que:

Art. 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outros às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos.

Isto é, o limite do direito do condômino é o dano ou incômodo aos demais residentes.

Não se pode ignorar que a Lei do Condomínio, apesar de não dissertar objetivamente sobre a proibição da disponibilização do imóvel através de plataformas digitais como AIRBNB, confere um protagonismo à convenção condominial. Não por acaso, seu Art. 9º, §3º prevê uma listagem exemplificativa do que deverá constar nas suas previsões:

Art. 9º Os proprietários, promitentes compradores, cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborarão, por escrito, a Convenção de condomínio, e deverão, também, por contrato ou por deliberação em assembléia, aprovar o Regimento Interno da edificação ou conjunto de edificações.

§ 3º Além de outras normas aprovadas pelos interessados, a Convenção deverá conter: a) a discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com especificações das diferentes áreas; b) o destino das diferentes partes; c) o modo de usar as coisas e serviços comuns; d) encargos, forma e proporção das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as extraordinárias; e) o modo de escolher o síndico e o Conselho Consultivo; f) as atribuições do síndico, além das legais; g) a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções; h) o modo e o prazo de convocação das assembleias gerais dos condôminos; i) o quórum para os diversos tipos de votações; j) a forma de contribuição para constituição de fundo de reserva; l) a forma e o quórum para as alterações de convenção; m) a forma e o quórum para a aprovação do Regimento Interno quando não incluídos na própria Convenção. (BRASIL, Lei do Condomínio. 1964)

Por não ser taxativo, o artigo permite a instituição de outras diretrizes que busquem a satisfatória coexistência entre os moradores. Percebe-se então, que a convenção condominial desempenha papel substancial na ordem e organização da convivência entre os condôminos, ditando normas internas, direitos e deveres que contribuem diametralmente para a harmonia da comunidade.

A partir do seu registro no Cartório de Registro de Imóveis, o documento passa a ser oponível a terceiros. Em outros termos, o corpo textual deverá ser observado e obedecido por todos, sob pena de sanções estipuladas em lei e na própria convenção.

Dentre as condutas que são defesas ao morador, o artigo 10, III da Lei 4.591/64 revela a impossibilidade de destinar a unidade à utilização diversa da finalidade do condomínio vertical. Neste sentido, cumpre revisitar a ideia de função social, desta vez, redirecionada ao condomínio edilício.

A função social do condomínio edilício está intimamente relacionada com a tentativa de proporcionar um espaço de moradia seguro para seus habitantes. A sua finalidade residencial contrasta com a dinâmica do movimento econômico de hospedagem. Daí porque a controvérsia jurídica sobre a (im)possibilidade do condomínio proibir ou restringir essa espécie “sui generis” de disponibilização do imóvel para fins de investimento.

A mola propulsora do embate circunda a seguinte pergunta: qual a natureza jurídica do contrato firmado por plataformas digitais como a do AIRBNB?

Prevista no Código Civil, mais especificamente entre os artigos 565 e 578, a locação é definida como a dinâmica na qual uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa não fungível mediante uma contraprestação. Por ser um instituto relevante e usual, o aluguel de imóveis contém ainda regramento específico na Lei 8.245/91, que disciplina o elo específico  do inquilinato entre o locador e o locatário do bem.

Cumpre salientar que a Lei do Inquilinato tem foco em contratos de locação residencial e não uma relação comercial, como aquelas praticadas em atividades hoteleiras. Por decorrência lógica, o contrato de hospedagem não se sujeita às normas impostas na Lei do Inquilinato, visto que o seu propósito principal é a constituição de atividade econômica. Não por acaso, atividades como serviço de segurança, limpeza e arrumação de cômodos são comuns no ramo da hotelaria.

O artigo 23 da Lei 11.771/2008 que trata sobre a Política Nacional de Turismo, normatiza o conceito de hospedagem:

Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.

 As circunstâncias chanceladas em um contrato de hospedagem, como a cobrança feita por diária e o reajuste no valor da diária em período no qual o proprietário entenda ser devido, são proibidas na locação convencional. A distinção entre os contratos de locação e hospedagem e os seus respectivos efeitos práticos desencadeiam uma dinâmica na qual muitos condomínios aprovam na sua convenção previsões que vedem a disponibilização do imóvel por plataformas digitais, como o AIRBNB. Logo, abalizar o direito de dispor da coisa a terceiros não é uma prática incomum.

O uso do aplicativo per si não é fator hábil a ensejar a proibição pelo condomínio, mas sim, os danos que a disponibilização do bem pelas plataformas potencialmente podem gerar. A locação, ainda que temporária, é caracterizada pela duração razoável, enquanto que o contrato de hospedagem está intrinsecamente ligado à efemeridade da relação contratual.

É inegável que aspectos como a rotatividade exacerbada entre os moradores de um condomínio possivelmente desvirtua a sua função social, sobretudo pela eventual redução de segurança dos moradores, atraindo a incidência do artigo 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Atualmente se encontra em trâmite o Projeto de Lei 2.474/2019 que intenta alterar a Lei nº 8.245/1991, para disciplinar a locação de imóveis residenciais por temporada por meio de plataformas de intermediação como o AIRBNB, contendo a seguinte redação:

Art. 50-A. É vedada a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação em condomínios edilícios de uso exclusivamente residencial, salvo se houver expressa previsão na convenção de condomínio prevista no art. 1.333 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 1º Caso a convenção do condomínio autorize, a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação sujeita-se às seguintes regras: I – o prazo da locação será expresso em dias, semanas ou meses, observado o limite do art. 48 desta Lei. II – o locador, independentemente de culpa, é, perante o condomínio edilício e os demais proprietários ou moradores, civilmente responsável pelos danos causados por pessoas que, em razão da locação, tenham tido acesso ao imóvel ou às áreas comuns do condomínio edilício, ainda que essas pessoas não constem formalmente do contrato de locação. III – a locação poderá ter por objeto uma unidade imobiliária parte de condomínio edilício ou apenas um ou mais cômodos ou recintos. IV – o locador é considerado consumidor perante o titular do aplicativo ou plataforma de intermediação. § 2º Não se aplica ao locador, seja proprietário ou apenas possuidor, a obrigação do cadastro prevista no art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008, desde que não realize a atividade de locação do imóvel profissionalmente (art. 966 do Código Civil).”

À luz da norma, a regra geral é a de proibição da disponibilização por temporada pelas plataformas digitais. Nada obsta, entretanto, que a convenção condominial dite a possibilidade do condômino utilizá-las, dispondo do seu imóvel. Há, dessa forma, uma inversão lógica daquela praticada atualmente. Explica-se em forma de analogia.

Hoje em dia, caso não haja a vedação na convenção condominial, o condômino poderá, em tese, dispor da sua propriedade. Configura-se, portanto, uma espécie de legalidade ampla: se não é defeso em lei, neste caso, na convenção, poderá ocorrer, predominando o Princípio da Autonomia Privada.

Se o projeto de lei for efetivamente aprovado, a dinâmica é invertida. Caso a convenção condominial não disponha sobre o tema, a regra é que a locação por temporada realizada por meio de aplicativos de intermediação seja vedada, noticiando uma legalidade estrita.

Mesmo com o limbo legislativo, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionado em favor do referido Projeto de Lei, sob o entendimento de que as unidades autônomas não podem destinar-se a um fim comercial, devendo coadunar com o conceito de domicílio, preservando função social do condomínio. Vejamos a decisão a seguir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. CONVENÇÃO. DESTINAÇÃO EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAL. PREVISÃO. LOCAÇÃO. PRAZO INFERIOR A 90 (NOVENTA) DIAS. PROIBIÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ART. 1.336, IV, DO CÓDIGO CIVIL. USO DE PLATAFORMAS DIGITAIS. ASPECTO IRRELEVANTE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Delimitação da controvérsia: saber se os condomínios residenciais podem ou não fixar tempo mínimo de locação das unidades autônomas ou até mesmo impedir a utilização de determinado meio para tal finalidade, a exemplo das plataformas digitais de hospedagem. 3. A disponibilização de espaços ociosos para uso de terceiros, seja de um imóvel inteiro ou de um único cômodo, pode ocorrer das mais variadas formas: por meio de plataformas digitais, por intermédio de imobiliárias, por simples panfletos afixados nas portarias dos edifícios, anúncios em classificados etc. 4. A forma por meio da qual determinado imóvel é disponibilizado para uso de terceiros não é o fator decisivo para que tal atividade seja enquadrada em um ou outro regramento legal. 5. A disponibilização de imóveis para uso de terceiros por meio de plataformas digitais de hospedagem, a depender do caso concreto, pode ser enquadrada nas mais variadas hipóteses existentes no ordenamento jurídico, sobretudo em função da constante expansão das atividades desenvolvidas por empresas do gênero. 6. Somente a partir dos elementos fáticos delineados em cada hipótese submetida à apreciação judicial – considerados aspectos relativos ao tempo de hospedagem, ao grau de profissionalismo da atividade, à destinação exclusiva do imóvel ao ocupante ou o seu compartilhamento com o proprietário, à destinação da área em que ele está inserido (se residencial ou comercial), à prestação ou não de outros serviços periféricos, entre outros – é que se afigura possível enquadrar determinada atividade em alguma das hipóteses legais, se isso se mostrar relevante para a solução do litígio. 7. O enquadramento legal da atividade somente se mostra relevante quando se contrapõem em juízo os interesses do locador e do locatário, do hospedeiro e do hóspede, enfim, daquele que disponibiliza o imóvel para uso e do terceiro que o utiliza, visando, com isso, definir o regramento legal aplicável à relação jurídica firmada entre eles. 8. Diversa é a hipótese em que o conflito se verifica na relação entre o proprietário do imóvel que o disponibiliza para uso de terceiros e o próprio condomínio no qual o imóvel está inserido, atingindo diretamente os interesses dos demais condôminos. 9. A exploração econômica de unidades autônomas mediante locação por curto ou curtíssimo prazo, caracterizada pela eventualidade e pela transitoriedade, não se compatibiliza com a destinação exclusivamente residencial atribuída ao condomínio. 10. A afetação do sossego, da salubridade e da segurança, causada pela alta rotatividade de pessoas estranhas e sem compromisso duradouro com a comunidade na qual estão temporariamente inseridas, é o que confere razoabilidade a eventuais restrições impostas com fundamento na destinação prevista na convenção condominial. 11. O direito de propriedade, assegurado constitucionalmente, não é só de quem explora economicamente o seu imóvel, mas sobretudo daquele que faz dele a sua moradia e que nele almeja encontrar, além de um lugar seguro para a sua família, a paz e o sossego necessários para recompor as energias gastas ao longo do dia. 12. Recurso especial não provido. (STJ – REsp: 1884483 PR 2020/0174039-6, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 23/11/2021, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 02/02/2022 DJe 16/12/2021)

Portanto, a limitação do direito de propriedade não consubstanciaria ilegalidade ou falta de razoabilidade, visto que a direta exploração econômica da unidade autônoma por curto prazo não se compatibiliza com o propósito residencial do condomínio edilício.

Conforme supramencionado, o artigo não se destina a exaurir o tema, mas tão somente analisá-lo sob o viés principiológico e normativo. Até porque, diante da mora legal, confere-se aos Tribunais o poder de analisar caso a caso e decidir a solução mais adequada, sendo possível, no máximo, estudar os precedentes a fim de alcançar uma previsibilidade de como a questão é interpretada na atualidade.

Colunista

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Maria Luiza Homcy
Pós-graduanda em Direito Imobiliário pelo Instituto Luiz Mário Moutinho (ILMM). Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Advogada.

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