Brevíssimas reflexões sobre a figura do atentado no CPC/2015
Por Lúcio Delfino*
I.
Quando violada a proibição de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso, ter-se-á a configuração do que o legislador denomina atentado.
O atentado “é fato, fere direito, pretensão, ação”, ou seja, corresponde à “criação de situação nova, ou mudança de status quo, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XII. Rio de Janeiro: Forense, 1976. pp. 381-382).
O atentado é, em verdade, ilícito qualificado cuja materialização exige a somatória dos seguintes requisitos: i) lide pendente (CPC/2015, art. 240); ii) ilegalidade na inovação praticada no estado de fato de bem ou direito litigioso; e iii) prejuízo a uma das partes.
Com o advento do CPC/2015 o atentado ganhou reforço ético-normativo já que tipificado como ato contrário à dignidade da justiça. Assim é que, havendo provocação pela parte interessada, a sua prática tem por consequências, (i) além da necessária prolação de ordem judicial para o restabelecimento do estado anterior (= caráter mandamental), (ii) a condenação do improbus litigator em multa de até vinte por cento do valor da causa e (iii) a aplicação de outras sanções eventualmente cabíveis (CPC/2015, art. 77, §2º).
É didático compreender que, ao instituir a proibição de inovar ilegalmente no estado de fato de bem ou direito litigioso entre os deveres de probidade processual, o legislador impôs espécie de dever negativo (= não fazer) que remete à prohibicion de innovar, conhecida medida de cariz preventivo presente, por exemplo, no direito argentino (“podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria” – art. 230 do Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación).
A decisão judicial, portanto, deve ser aguardada, não se admitindo a inovação no status litis, sendo certo, como visto, que a lei expressamente positivou um dever de imodificabilidade do bem ou direito litigioso, que se arrasta desde a formação da relação jurídica processual até o epílogo da jurisdição, cujo descumprimento dará ensejo à configuração de atentado, hoje também tipificado – repita-se – como prática avessa à dignidade da justiça.
E nunca é demais lembrar: “inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo,, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito”, é conduta criminosa (fraude processual), cuja pena é a detenção, de três meses a dois anos, e multa – se a inovação se destinar a produzir efeito em procedimento penal, mesmo não iniciado, as penas aplicam-se em dobro (CP/1940, art. 347, caput, parágrafo único).
II.
Segundo previa o revogado CPC/1973, apenas a parte podia praticar atentado (CPC/1973, art. 879 – “comete atentado a parte que no curso do processo […]”). Não era diferente, aliás, quando em vigor o CPC/1939 (CPC/1939, art. 712 – “a parte que, no correr do processo, se reputar lesada por inovação contra direito, poderá requerer que a lide volte ao estado anterior e fique interdita a audiência da parte adversa até a purgação do atentado […]”).
O CPC/2015, de sua vez, prescreve que “são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo (…) não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso” (CPC/2015, art. 77, VI). Aqui se exige prudência na interpretação.
Quem pode praticar atentado é sempre a parte (autor, réu, parte auxiliar). Ou seja, o terceiro (= não parte, quer principal, quer auxiliar, quer ainda coadjuvante), mesmo que cometa inovação no status litis, não preenche o suporte fático da norma por não se incluir entre aqueles que, de qualquer forma, participam do processo (CPC/2015, art. 77, caput) – tertius non diciturattentare nec etiam attentatum dicitur ub lis non est. Enfim, a interpretação literal do art. 77, caput, indica a melhor exegese, afastando o perigo de se arrastar terceiros para um litígio em curso, talvez já em estado avançado, com risco de ulceração do devido processo e da efetividade jurisdicional.
No que diz respeito aos auxiliares da justiça, merece acolhida a lição de Pontes de Miranda:
“O atentado há de ser procedente da parte. Se o oficial de justiça se excedeu no cumprimento do mandado, ou se a ofensa provém de escrivão, do perito, depositário, administrador ou intérprete, que são auxiliares da Justiça, não há a figura do atentado, que somente pode ser cometido pela parte ou pessoa equiparada à parte. As pessoas a que antes nos referimos têm responsabilidade prevista na lei processual” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XII. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 384).
Nada impedirá a parte, todavia, frente à configuração de algum ilícito específico (aquele previsto no art. 347 do CP/1940, por exemplo), de requerer contra terceiro ou auxiliar da justiça, em ação própria, ordem preventiva para debelar a ameaça de alteração do status litis, ou mesmo de postular, sendo o caso, o retorno ao status quo e perdas e danos.
III.
Tem-se pretensão contra o atentado somente depois de materializada a inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. A pretensão contra o atentado decorre, em suma, do atentado feito (PACHECO, José da Silva. O atentado no processo civil. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1958. p. 32).
Em tal hipótese, a parte prejudicada (autor, réu, parte auxiliar ou parte coadjuvante) está autorizado a promover ação (= ação processual) no bojo (e em aproveitamento) do procedimento principal em curso (= cumulação sucessiva de pretensões). Bastará, assim, que introduza no feito a questão novidadeira, alterando em extensão o objeto do litígio, de modo que o órgão judicial será impelido a enfrentá-la, bem como a decidir os pedidos relacionados ao atentado que se afirma ter consumado.[1]
De outro lado, havendo ameaça de inovação ilegal no estado de fato da lide, que coloque em risco a pretensão perseguida em feito já instaurado, a resposta jurisdicional a ser pleiteada não encontrará respaldo no §2º do art. 77 do CPC/2015 – afinal de contas, o atentado em si não se configurou. Em termos procedimentais, todavia, tudo se dará de modo simples: bastará à parte formular requerimento incidental de tutela cautelar, sem a necessidade de pagamento de custas, devendo trazer aos autos, como exige a lei, a prova do fumus boni iuris e do periculum in mora (CPC/2015, art. 300).
Apontamentos finais: i) tanto em uma quanto na outra hipótese (= atentado e ameaça de inovação ilegal), admite-se, desde que presentes os requisitos autorizadores, a prolação de tutela de urgência liminar (CPC/2015, art. 300, §2º); ii) a medida de advertência (CPC/2015, art. 77, §1º) pode, sozinha ou em conjunto com a decisão cautelar, ajudar a debelar a ameaça de inovação ilegal; iii) em ambas as situações (= atentado ou ameaça de inovação), o órgão judicial deve dedicar respeito inegociável ao devido processo legal; iv) embora não se verifique, em toda a letra do art. 77 do CPC/2015, menção à consequência “suspensão da causa principal”, contrariamente do que se lia no Código revogado (CPC/1973, art. 881, caput), ainda assim a atividade jurisdicional, a depender do estágio em que se encontrar o procedimento, pode ser suspensa, mas com fundamento no art. 313, V, “a”, CPC/2015 (“suspende-se o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa”); v) a medida “proibição de falar nos autos até a purgação do atentado” (CPC/2015, art. 77, §7º, segunda parte) é descomedida (= proibição de excesso), fere contraditório e ampla defesa, razão por que a sua inconstitucionalidade pela via difusa pode ser suscitada no feito; vi) a questão (= ameaça de inovação ilegal ou atentado) será resolvida, conforme o caso, por decisão interlocutória (por exemplo: quando o julgamento da pretensão principal depender de prévia resposta jurisdicional que evite a inovação ilegal ou mesmo ordene o retorno ao status quo), por sentença (por exemplo: quando a prática de atentado ocorrer já ao final da instrução e julgamento) e mesmo por decisão monocrática do relator (por exemplo: quando a prática do atentado ocorrer em grau recursal ou em ações de competência originária do tribunal), as quais desafiarão, respectivamente, os recursos de agravo de instrumento (CPC/2015, art. 1.015, II; afinal, ter-se-á, aí, decisão sobre o mérito da ação de atentado), apelação (CPC/2015, art. 1.009, caput) e agravo interno para o respectivo órgão colegiado (CPC/2015, art. 1.021); e vii) presentes os pressupostos constitucionais autorizadores é de se admitir, conforme o caso, a interposição de recurso especial (CPC/2015, art. 1.029 e segs.).
Referências Bibliográficas:
*Advogado. Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro).
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2009.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 21. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2004; LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil. v. III. São Paulo: Atlas, 2008.
MARTINS, Victor A. A. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PACHECO, José da Silva. O atentado no processo civil. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1958.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XII. Rio de Janeiro: Forense, 1976. pp. 381-430.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
[1] Assim já se posicionou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO. AJUIZAMENTO APÓS A VIGÊNCIA DO CPC/2015 – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PEDIDO A SER FORMULADO INCIDENTALMENTE NOS AUTOS PRINCIPAIS. CANCELAMENTO DA DISTRIBUIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. O Código de Processo Civil de 2015 eliminou a previsão dos procedimentos cautelares típicos. Ao mesmo tempo, transformou o instituto do atentado em um tipo de dever processual, punível da mesma maneira que os demais ilícitos processuais, devendo sua apuração se dar através de tutela provisória de urgência de caráter incidental. Neste contexto, não há justificativa para que a tutela pretendida seja formulada mediante a propositura de ação autônoma, sendo plenamente possível seu requerimento, de forma incidental, nos autos principais.” (TJMG, Apelação Cível 1.0000.22.013613-9/001, 18 Câmara Cível, rel.: Des. Sérgio André da Fonseca Xavier, julgamento: 17/05/2022, disponível em: www.tjmg.jus.br).
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