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Crise Constituinte e Antecipação de Consenso Hipotético

Os historiadores do direito costumam procurar pelas regras de funcionamento do direito em determinado local e período. Procuram-nas na mentalidade jurídica manifestada em obras, disciplinas universitárias, leis, tratados e na conjuntura de fatores depreendidos de eventos marcantes. Nessa perspectiva, pode-se pensar no direito como objeto histórico composto pelo que se fala dele e que uso se faz dele. Essa mentalidade, as práticas que a partir dela se engendram e as regras de funcionamento que se depreendem desse constructo são relacionadas a certas estruturas paradigmáticas do pensamento de cada época.

No primeiro texto desta coluna, cogitou-se da crise do constitucionalismo contemporâneo; na verdade, tratou-se de uma contextualização do constitucionalismo em contraste com as dificuldades da concretização de suas promessas em países como o Brasil. Como compreender, pois, a crise de algo que historicamente não se alcançou?

É, possivelmente, dessa perplexidade que a diferença entre “crise de constituição” e “crise constituinte” se tornou patente. É do texto do Professor Gilberto Bercovici, como mencionado no texto passado, a inspiração para entender a situação do Brasil como de “crise constituinte”, expressão que colhe do Professor Paulo Bonavides, também em diálogo com o Professor Nelson Saldanha, dois formidáveis juristas brasileiros. Eis o trecho:

 

Para este autor [Paulo Bonavides], a constante contestação da legitimidade do poder e da ordem social no Brasil é um reflexo não da crise de constituição, mas da “crise constituinte”, que diz respeito à inadequação do sistema político e da ordem jurídica ao atendimento das necessidades básicas da ordem social. [1]

 

O diagnóstico de uma crise constituinte no Brasil se fundaria na compreensão de que a Constituição atualmente vigente não teria nascido de uma vontade popular plena:

 

A questão na periferia está ligada aos limites históricos e estruturais que o poder constituinte encontra para se manifestar plenamente como formação da vontade soberana do povo. O problema central, ignorado pela maior parte de nossos doutrinadores, é o fato de que a soberania brasileira, como soberania de um Estado periférico, é uma soberania bloqueada, ou seja, enfrenta severas restrições externas e internas que a impedem de se manifestar em toda sua plenitude

[…]

A crise constituinte, portanto, está ligada aos bloqueios à manifestação da soberania plena no Brasil. [2]

 

Ora, compreendendo bem essa circunstância, já se tem alguma clareza para se responder a um dos questionamentos do texto 01 desta coluna: melhores condições econômicas não significam necessariamente maior concretização do programa constitucional. Especialmente quando se considera algo bem recorrentemente lembrado nas últimas décadas: desde 1988, apesar das crises financeiras, a receita do Estado brasileiro não é pequena, mas não haveria um gasto otimizado. Tem-se aqui a já habitual compreensão de que gasta-se mal a verba pública. É certo, contudo, que maior receita permite mais atividades.

Mas o problema destacado pelo diagnóstico da crise constituinte é de outra ordem. Volta-se para o fato do povo brasileiro como um todo não ter, na expressão do Hesse, “vontade de constituição”, num sentido de não parecer haver um vínculo pleno entre povo e constituição. A causa para isso pode bem ser a “soberania bloqueada”, no dizer de Bercovici. Em todo caso, cabe questionar o que fazer a partir disso, pois é a Constituição que se tem. Trata-se ela não de fruto da manifestação plena da soberania popular, mas seria ela compatível com a dignidade desta?

Ainda que todo o povo não a tenha como produto genuinamente constituído de sua vontade livre e consciente, usa-se aqui analogamente o argumento construído por Jürgen Habermas sobre a Eugenia Negativa, aquela que retira traços que ocasionariam sofrimento físico da genética de um indivíduo. Habermas justifica que este tipo de eugenia, diferentemente da que busca o “aprimoramento humano”, contaria com a antecipação de um consenso hipotético do próprio indivíduo, que certamente ficaria satisfeito com a intervenção:

 

[…] todas as intervenções terapêuticas, inclusive as realizadas no período pré-natal, precisam passar a depender de um consenso das possíveis pessoas envolvidas, a ser suposto pelo menos de forma contrafactual. A discussão pública dos cidadãos sobre a admissibilidade de procedimentos de eugenia negativa pode voltar a se acender sempre que se acrescentar uma nova doença hereditária à lista que o legislador deve especificar com precisão. Com efeito, toda permissão de uma nova intervenção genética de caráter terapêutico antes do nascimento representa um peso inaudito para os pais, que, por razões de princípio, não querem fazer nenhum uso dessa permissão. Quem rejeita uma prática eugênica permitida ou que simplesmente se tornou habitual e prefere aceitar uma deficiência que poderia ser evitada tem de suportar a crítica de omissão e possivelmente o ressentimento do próprio filho. Antecipando essas consequências, a necessidade de justificação, com a qual se confronta o legislador a cada novo passo dado nessa direção, felizmente ainda é muito grande. [3]

 

Guardadas as devidas proporções e compreendendo a natureza diversa de cada tema, o que se quer aqui resgatar do argumento é: ainda que a Constituição brasileira de 88 não tenha nascido e se perpetuado em conexão enraizada com o todo do povo brasileiro, ela se pretendia enquanto intervenção para muitos aspectos sociais que ainda carecem de transformação, por serem nocivos para o próprio povo. Assim considerada, mesmo que de fato haja crise constituinte, seria possível considerar que houve nela a antecipação de um consenso hipotético? Querendo crer ser afirmativa a resposta a esta pergunta, esta coluna se firmará na própria Carta Constitucional de 88 para investigar e buscar soluções para as “crises”.

 

Referências Bibliográficas:

[1] BERCOVICI, G. O Poder Constituinte do Povo no Brasil: um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. São Paulo: Lua Nova, 2013. p. 314.

[2] Ibidem. p. 316-317.

[3] HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. A caminho de uma eugenia liberal? São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 122-123.

Obs: a imagem do banner é de James William Edmund Doyle (1864) “John” in: A Chronicle of England: B.C. 55 – A.D. 1485, London: Longman, Green, Longman, Roberts & Green, pp. p. 226.

Colunista

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Pedro Spíndola

Doutorando em Linguagem pela Unicap e Mestre em Direito pela UFPE. Professor e Advogado.

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