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Transfer pricing – Parte II

No último post fizemos um voo alto e bem generalizado sobre as regras de transfer pricing, especialmente no Brasil. O que são, como se alimentam e o que anseiam.

Seguindo neste esteio, penso que é hora de nos debruçarmos um pouco mais sobre o assunto: “para que servem” as regras de TP.

Faremos isso através de um exemplo prático: abra sua geladeira. Fortes chances de ao fazer isso já ter se deparado com uma lata vermelha intitulada: “Coca-Cola”. Se virar a latinha vai ver que ela não foi produzida e engarrafada nos Estados Unidos – país de fundação e Headquarters da marca (a menos que, claro, o estimado leitor esteja nos EUA agora). Chances são que aquele líquido foi produzido e engarrafado em lugares completamente diferentes. Tudo, enquanto a misteriosa receita mágica e os controles diretivos da marca ainda ficam nos EUA.

Até então, tudo certo. E o tributo? Paga-se a quem? O imposto sobre o lucro da latinha de coca que você comprou (sem falar de ICMS, que certamente fica no Brasil) vai parar no bolso de que governo se a fábrica, a engarrafadora e a cabeça estão todas em lugares diversos?

A primeira resposta é mais fácil e posso dar logo agora: letra (d) todos estão corretos. O problema expande exponencialmente quando colocamos lápis no papel: quanto vai ser pago a quem?

Entra transfer pricing (TP) em cena.

No último 26 de outubro a corte americana reafirmou sua decisão de TP em 2020 contra a Coca-Cola. Decisão esta que aumentou o lucro da marca nos EUA para fins fiscais em cerca de 9 bilhões de dólares (o que reflete num aumento de mais de USD 3 bi em tributos aos Estados Unidos). A decisão em referência é do fim de 2020: em 18 de novembro 2020 o Tribunal Tributário dos EUA decidiu dar ganho de causa à IRS (Receita Federal Americana) que ajustou a renda da Coca-Cola nos EUA em cerca de US$ 9 bilhões em uma disputa sobre royalties recebidos de seus licenciados sediados no exterior (período de 2007 a 2009). Em linhas grossas, o argumento foi que a Coca-Cola cobrou royalties “a menor” das demais empresas integrantes do grupo e, portanto, de forma incompatível com o princípio do Arm’s Length. Assim, a IRS efetivamente cobrou tributos em função da receita que tinha por correta para esse tipo de transação[1].

Arm’s-o-que?

O princípio do Arm’s Length derroga o que parece ser: a distância mínima a se manter entre partes. Por curiosidade, se você pesquisar online vai ver que o dicionário “Merriam-Webster” classifica como “uma distância que desencoraja o contato pessoal ou familiaridade”. Como já mencionado em outro post aqui, é o princípio base que rege as transações entre partes relacionadas mundo a fora, conforme patronizado pela OCDE. Já na prática a dificuldade está em determinar o preço ideal dessa “distância” em cada transação. Ou seja, o preço que não considera a proximidade e familiaridade das empresas permitindo-as lucrar como se não fossem relacionadas. Pelas diretrizes da OCDE, o melhor método para se descobrir a extensão “do braço” na aplicação do princípio do Arm’s Length é olhar para fora, para partes não relacionadas, em condições negociais análogas. Mas quem pode determinar o que são condições análogas? E o que há de se dizer dos tempos de COVID? Dá para perceber que os problemas só se alargam, não é? A torta é grande. Só podemos abocanhar por partes. A solução que se usa é olhar para as funções que cada parte executa, levando em conta os ativos utilizados e os riscos assumidos (e aqui entram os diversos métodos para se realizar a comparação, aos quais não vamos aceder agora).

De volta para a Coca-Cola.

O caso voltou à tona depois que a empresa intentou um pedido de reconsideração em Junho de 2021[2]. No pedido de reconsideração, a gigante repisou o argumento de que tinha razoável alicerce no método de TP aplicado para dividir os royalties, pois em 1996 havia concluído um acordo com a Receita Federal para utilizar a repartição de preços de transferência “10-50-50” em seus acordos.

Este método era uma espécie de divisão de lucro residual e fruto de um acordo entre a Coca-Cola e a IRS. Ele permitia que qualquer licenciado estrangeiro ou “ponto de fornecimento” mantivesse 10% de suas vendas brutas. O lucro operacional intangível remanescente seria então dividido igualmente entre o ponto de fornecimento e o HQ da Coca, sendo então tributado nos Estados Unidos. Ou seja, grosso modo, 10 (% das vendas) + 50/50 no restante ficava fora do alcance de Uncle Sam.

Ocorre que esse acordo inicial, como pontuado pela IRS, era relativo ao período fiscal 1987-1995, e não 2007-2009 (período sob análise no julgado de 2020). O questionamento da IRS à natureza das transações entre a sede e os pontos de abastecimento foi então novamente escrutinizado chegando-se à suposição de que os pontos de abastecimento eram meros contratos de rotina. Na lógica da IRS, como é a sede nos EUA que possuí todos os intangíveis importantes para a marca, é a ela que deve ser atribuído o lucro das operações no exterior; os pontos de abastecimento deveriam, portanto, ser remunerados pelas mesmas margens de qualquer outro distribuidor. Na luz desse raciocínio a IRS preparou uma análise sob o método dos lucros comparáveis, que apontou um retorno bem menor para os pontos de abastecimento. Assim, qualquer lucro que excedesse esse ‘retorno de rotina’ nos pontos de abastecimento seria realocado para a sede, chegando no estrondoso montante de 9 bilhões. A corte concordou.

Combinado saiu caro. A Coca-Cola assumiu que o acordo firmado lá em 1996 ainda era válido, eis que não houve questionamentos desde então. A IRS diz que deixou claro à época, que o acordo de transfer pricing não seria válido para períodos além do ajustado.

O que é relevante para agora é observamos o quão efêmero tudo parece ser. As regras de TP tocam no escorregadio adorno da territorialidade. Por mais que a tributação tenha alcance internacional, ou até seja diretamente em bases mundiais / universais, não há um órgão supranacional que determine como a divisão fiscal será feita, por mais que a OCDE tente. Na prática, esses controles são feitos pelos acordos de bitributação ou instrumentos multilaterais. São os próprios países que monitoram uns aos outros.

Como advogado, claro, isso não significa que indicaria a meus clientes fazerem unicamente negócio por entre países com tratado. Contudo, não se pode olvidar que é uma amarra importante para se assegurar contra eventuais “flutuações” de entendimento das Receitas Federais. Por sinal, a Coca-Cola, entre outros pontos, argumentou exatamente isto: que a IRS estava sendo demasiada seletiva e política em sua exação fiscal, vez que atacara mais avidamente as transações com países com os quais os EUA não possuem um acordo de bitributação, permitindo os EUA a unilateralmente tributar essas receitas sem maior controle pelo outro país.

O que assusta um tanto no exemplo usado é, a meu ver, a declaração da corte de que a IRS (Receita Federal Americana) tem o direito de assumir posições diferentes em anos diferentes (“cada ano fiscal se mantém por conta própria“) e não é “obrigada a dar aviso prévio ao contribuinte de que está planejando rever sua postura“. Dessa forma fica bem difícil manter princípios básicos de cooperativismo, transparência e segurança jurídica com linhas como essa. A negociação no passado ao menos serviu para evitar a aplicação de multas à gigante de bebidas.

Isso quer dizer que transfer pricing na prática é negociação? Transação fiscal? Não. Isso quer dizer que o tema ainda está amadurecendo. Veja que no Brasil normalmente se usam margens pré-aprovadas e tudo corre de forma bem mais objetiva (para o bem ou mal). Além do mais, grande parte da definição acerca da matéria é factual, i.e., determinando o que é comparável ou não; o que é Arm’s Length e o que não é; qual o melhor método a se utilizar de acordo com o tipo de negócio desenvolvido pela empresa/grupo etc. Isso tudo, mundo a fora, pode ser mais bem protegido por um acordo prévio com a autoridade tributária para evitar surpresas depois – especialmente quando não há acordo de bitributação do outro lado.

Assistência jurídica é sempre relevante nesses casos para garantir a correta implementação dos princípios internacionais e assegurar a o correto acordo e implementação dos termos com as diversas autoridades e países. Do contrário, combinado vai sair caro, mesmo que você seja a Coca-Cola.

 

Referências:

[1] Permitido pela “section 482” (ou artigo 482) do código tributário americano, que versa: “In any case of two or more organizations, trades, or businesses (whether or not incorporated, whether or not organized in the United States, and whether or not affiliated) owned or controlled directly or indirectly by the same interests, the Secretary may distribute, apportion, or allocate gross income, deductions, credits, or allowances between or among such organizations, trades, or businesses, if he determines that such distribution, apportionment, or allocation is necessary in order to prevent evasion of taxes or clearly to reflect the income of any of such organizations, trades, or businesses.”

[2] O caso é The Coca-Cola Co. v. Commissioner, T.C., No. 31183-15, moção para reconsideração 6/2/21, que você pode acessar aqui.

Colunista

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Tulio Lira

Advogado no Brasil, Nova Iorque e Portugal, especialista em Direito Tributário e LL.M em Direito tributário internacional pela Universidade de Nova Iorque. Fundador do DeLira Consulting, embaixador da TaxModel International e Head dos países de língua Portuguesa da A-Law Advocaten. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

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