Verdade e Mentira no Processo Civil.

Por Juarez Rogério Felix*

No presente artigo[1] vamos tratar do problema em torno do dever de veracidade das partes no processo civil, relacionado com o tema da mentira, numa breve análise do tema na história do pensamento ocidental, a propósito de definir o que venha a ser a moralidade no processo civil, em relação à atuação das partes e seus advogados.

1 Partes: Abuso da Demanda e da Defesa.

O processo antigo era formado por ritos, verdadeiras cenas, em que as partes juravam, autor pela demanda justa, de boa-fé, e réu por ter boa defesa. A prova, desde tempos imemoriais, se dava diante de Deus, significando que o vencedor tinha a verdade divina consigo. Foi assim em Roma e foi assim no direito germânico. Isto passou para o direito lusitano, através das manquadras, cujas origens germânicas ou romanas gera muita controvérsia na doutrina portuguesa[2].

De fato, o comportamento das partes em juízo sempre esteve sob consideração da lei. Desde o Direito Romano, e também na tradição luso-brasileira, sempre se impôs regulamentação nesse sentido, contra o abuso, a malícia, a insinceridade e a má-fé no processo. É obrigatória a menção aos textos, colhidos das seguintes passagens de Gaio[3]:

G. 4, 171. Reprime-se a temeridade não só dos autores como também dos réus, ora mediante penas pecuniárias, ora pelo juramento religioso, ora pela ameaça de infâmia. A pena pecuniária o pretor a institui em certos casos contra os réus recalcitrantes, sob a forma de uma acepção em dobro (dupla), como , por ex., nas ações judicati (de coisa julgada), depensi (de quantia paga), de dano injusto, de legados per damnationem. Em outros como nos de pecúnia credita (quantia certa emprestada) e pecúnia constituta (constituto), permite-se fazer sponsio, mas na acepção certae credita pecuniae, a sponsio é pela terça parte do valor da acepção, e na acepção constituta pecúnia, pela metade.

G. 4, 172. Porém se o réu não correr o risco de sponsio, nem de condenação em dobro, e se desde o seu início a acepção for simples, o pretor permite se exija o juramento de não contestar maliciosamente. Portanto, embora os herdeiros ou os que estão em lugar deles, bem como as mulheres e os pupilos se eximam ao risco da sponsio (a não ser que se obriguem por fato próprio), o pretor ordena-lhes, isso não obstante, o juramento.

G. 4, 173. A acepção é desde o início de valor, superior ao dano sofrido, como, por exemplo, não acepção de furto manifesto, que é no quádruplo; na de furto não–manifesto, em dobro; de furto concepti e oblati, do triplo.

G. 4, 174. Também a má-fé por parte do autor é reprimida, ora pela acepção de malícia ora pela contrária, ora pelo juramento, ora pela reestipulação.

G. 4, 175. O processo de malícia aplica-se contra todas as ações e na décima parte do valor da acepção, sem contar que o processo contra o adsertor libertatis é na terça parte do valor da acepção.

G. 4, 176. Fica ao arbítrio do réu opor ao adversário o processo de malícia ou exigir deste o juramento de não agir com intuito doloso.

G. 4, 177. O processo chamado contrário institui-se em certos casos; por exemplo, quando se age por injúrias, ou contra mulher, alegando-se que, imitida na posse, no interesse do nascituro, transferiu dolosamente essa posse a outrem; ou ainda quando alguém age alegando ter sido imitido pelo pretor na posse, não podendo portanto exercê-la, por impedimento de outrem (ab alio quo). Porém, a acepção contra injúrias é na décima parte do valor da acepção direta; e as ações contrárias às duas últimas são na quinta parte do valor das ações diretas.

G. 4, 178. A repressão é mais severa no processo chamado contrário. Pois, no processo de malícia ninguém é condenado na décima parte, que não reconheça ter agido dolosamente, propondo a causa com intuito vexatório, esperando vencer mais por efeito de erro ou injustiça do juiz do que pela verdade das alegações; pois o crime de malícia como o de furto, reside na intenção. Mas o autor é sempre condenado no processo contrário, não se provando a causa, embora, induzido por alguma opinião, acredite estar agindo legitimamente.

G. 4, 179. Em todos os casos nos quais se pode propor acepção contrária, pode-se também agir por malícia porém só se admite a propositura de uma ou outra das duas ações. Por onde, obtendo o réu o juramento de que o autor não agirá com intenção dolosa não se lhe deve dar o processo contrário, por não caber processo de calúnia.

G. 4, 180. Em certos casos aplica-se também a reestipulação penal; e assim como, no processo chamado contrário , o autor é sempre condenado, não provando a causa, sendo irrelevante indagar da sua boa-fé, assim também, pela reestipulação penal, o autor que não consegue vencer é sempre condenado.

G. 4, 181. Contra quem pode sofrer a reestipulação penal não se pode propor a acepção de malícia, nem reclamar o juramento religioso; pois é evidente que em tais casos não se aplica o processo chamado contrário”.

Um sistema em que a temeridade de autor e réu é igualmente combatida no processo, mediante penas pecuniárias, juramento religioso e infâmia, permitindo-se a sponsio, estipulação entre autor e réu em que se fixava um valor como pena pecuniária para o perdedor. O pretor aplica as penas pecuniárias ao réu recalcitrante, quando não cumpre a coisa  julgada, quando não paga quantia certa emprestada ou quando não solve constituto por quantia certa. Se o réu, no entanto, não se obriga pela ação em dobro, sendo ela simples desde o início,  e se não estipulam pela sponsio o pretor permite ao autor exigir juramento de não contestar maliciosamente, estendido aos herdeiros, à mulher e aos pupilos, todos isentos também da actio dupli, que é uma ação de regresso, uma ação indenizatória por responsabilidade, sempre pelo valor superior ao dano, por acréscimo de terça parte ou metade, pelo dobro, triplo, quádruplo.

A repressão ao mau comportamento no processo do autor se dava pela ação contrária ou pela ação de malícia, pelo juramento ou pela reestipulação. Ao arbítrio do réu ficava opor a exigência de juramento pelo autor, de não agir com intuito doloso, assim também quanto a opor o processo de malícia ou o processo contrário, como ações concorrentes excludentes.

A ação contrária produzia resultados mais fortes no mundo prático do que a ação de malícia, pelo seu fundamento, que poderia ser a injúria ou o dolo da mulher na administração de bem de nascituro, pelos quais respondia o autor sempre que não se provasse a causa, ainda que, induzido por alguma opinião, acreditasse estar agindo legitimamente. Mas, um mecanismo inteligente evitava esta circunstância drástica da ação contrária, e consistia, exatamente, numa outra forma de repressão ao mau comportamento em juízo, que é o juramento do autor de não agir dolosamente, uma vez prestado, impedia a propositura da mencionada ação contrária.

Já a ação de malícia levava apenas à condenação da décima parte, se o autor reconhecesse ter agido dolosamente, propondo a causa com intuito vexatório, esperando vencer mais por efeito de erro ou injustiça do juiz do que pela verdade das alegações.

A reestipulação penal, como se extrai do texto acima, tinha um sistema semelhante ao da ação contrária, já que o autor, não provando a causa, era sempre condenado, independentemente de sua boa-fé.

Mas a pior de todas as penas que poderia recair sobre o autor era a infâmia, “os denominados juízos infamantes, derivados dos processos de furto, rapina e injúria; e, mais tarde, das ações de sociedade (pro sócio), fidúcia, tutela, mandato e depósito, baseadas na boa-fé”.[4]

Alexandre Correa e Gaetano Sciascia[5] anotam que “os criadores do Direito tiveram muito cuidado em que os homens não movessem demandas fàcilmente; em que também pomos estudo. E isto pode conseguir-se mui fàcilmente reprimindo-se a temeridade tanto dos autores como dos réus, ora com uma pena pecuniária, ora por um juramento religioso, ora pelo medo à infâmia.”

A noção de que o réu não expõe suas alegações sem antes ter jurado que veio se opor julgando ter uma boa defesa é muito importante para dar ao direito de defesa seu verdadeiro contorno e limite. Uma hipertrofia perniciosa do conceito fez corrente a idéia de que direito de defesa é direito de falar qualquer coisa, por pueril ou até mesmo cínica que seja a assertiva defensal, se tomada a circunstância pelo critério do senso comum, pelo modo como agiria qualquer pessoa de bem, quando, em verdade, direito de defesa é oportunidade de defesa, se houver defesa justa.

Proporciona o texto critérios seguros e plenamente válidos para um preciso controle e repressão da imoralidade processual. Ao autor cabe juramento de calúnia – coisa normal no direito americano e inglês – , respondendo por ação indenizatória em quantia sempre maior que o equivalente ao dano.

O caráter público da ofensa que se perpetra pela ação imoral em juízo deve ser remarcado, pois o juramento deferido às partes é imposto pelo pretor, que dispõe sobre o processo. Isso mostra como é sem razão o argumento, que tanto tempo esteve em voga, de que o abuso do processo não poderia ser punido em face do princípio dispositivo, numa visão exclusivamente privatística do processo. Felizmente hoje já está bem combatida pela doutrina essa idéias, não restando dúvida de que seu caráter público exige moralidade no decorrer.

Sempre tiveram atenção na lei processual as ações das partes em juízo atentatórias à boa administração da justiça. É antiga a regulamentação minudente do tema na tradição do direito lusitano, que vigeu no Brasil, ultimamente através das Ordenações Filipinas, até que entrasse em vigor o Código Civil (Ordenações Filipinas, livs. II e III, p. 618 e ss.):

TÍTULO XXXIV. DO QUE DEMANDA EM JUIZO MAIS DO QUE LHE HE DEVIDO.

Todo o que demandar em Juízo sobre ação pessoal por qualquer divida, que lhe deva, se demandar maliciosamente mais do que na verdade lhe é devido, vencerá somente aquela parte, que provar ser-lhe devida, e o réu será absolutio na parte em que se mostrar não ser obrigado: e quanto às custas, será o autor condenado em tresdobro na parte, em que o réu for absoluto, por demandar maliciosamente o que lhe não era devido, e o réu será condenado somente nas custas singelas daquela parte, em que for condenado. Porém, se o autor antes da lide contestada se descer de demandar o que assim pedia mais do que lhe era devido, podel-o-ha-fazer, sem ser condenado em custas em dobro, nem tresdobro, mas pagará as custas singelas, que até li foram feitas da parte, que couber à quantidade, de que se desceu, quando de todo se não descer da dita demanda. E se se descer de toda demanda, será condenado em todas as custas singelas.

E quando o demandador por ignorância, ou simplesa, sem outro engano e malicia, demandar ao réu em Juízo mais de que lhe for devido, será condenado nas custas singelas, ou em dobro, segundo a simplesa, ou culpa em que for achado.

1 Porém, se o réu provar que o autor com engano o fez obrigar por escritura publica, ou perante testemunhas, em mais, do que na verdade lhe devia, se o autor per tal obrigação, assim enganosamente feita, demandar o réu em Juízo, o réu seja absoluto, assim do que na verdade for devido, como do mais, que per engano foi acrescentado. E posto que depois de citado o réu, se queira o autor arrepender, não deixará de incorrer na dita pena. E se além do dito engano entrar simulação, incorrerá nas penas conteúdas do Livro quarto, Título 71: “Dos Contatos simulados”.

TÍTULO XXXV. DO QUE DEMANDA SEU DEVEDOR ANTES DO TEMPO, Á QUE LHE HE OBRIGADO.

Se alguma pessoa citar outra, e der petição por escrito, ou por palavra contra ela, antes de vir o tempo, ou condição, em que lhe é obrigado fazer, ou pagar alguma cousa (quer o réu pareça em Juízo por si, ou por seu Procurador, quer não), tal pessoa não será recebida em Juízo a fazer tal demanda, e pagará ao citado as custas em dobro, que lhe fez fazer. E se depois que o dito tempo, ou condição vier, o quiser tornar a demandas por mesmo, não será a isso recebido, sem primeiro pagar as ditas custas, seja já lhas não tiver pagas. E além disto, haverá o réu todo aquele tempo, que faltava, para haver de ser demandado, quando o autor primeiramente o demandou, com outro tanto.

TÍTULO XXXVI. DO QUE DEMANDA O QUE JÁ EM SI TEM.

Se alguma pessoa for obrigada a outra em alguma divida, e lhe pagou toda, ou parte della, e o que a recebeu, demandar outra vez o que já tem recebido, e lhe for provado, seja o autor condenado, que torne ao réu em dobro tudo o que já dele tinha recebido, com as custas em dobro; ou se ainda é devedor em alguma parte da divida, desconte-se-lhe della o dito dobro, se alquilo, que lhe ainda dever, para isso bastar: e não bastando, paga-lho o autor por seus bens. Porém, se o autor antes da lide contestada se quiser descer do que assim pedia, que já em si tinha, pode-lo-á fazer sem pena alguma, somente pagará as custas em dobro á parte, que lhe fez fazer, até se descer da demanda.

1 E posto que no fim de sua ação, ou petitório do labelo, depois de declarar a cousa certa que pede, proteste, ou diga que levará em conta tudo o que o réu, mostrar que tem pago, mandamos que a tal clausula, ou protestação o não possa escusar da dita pena do dobro e custas, se se achar que na quantidade certa que declarou, pedia o que em si tinha.

TÍTULO XL. DO QUE NEGA STAR EM POSSE DA COUSA QUE LHE DEMANDAM.

Sendo algum demandado em Juízo per ação real por cousa, que possua, e sendo perguntado pelo Juiz se está em posse della, o negar, provando o autor, como ele estava em posse della, logo sem outro processo, nem labelo, nem contestação será privado da posse da dita cousa, e será trespassada ao autor, e se o réu quiser haver a cousa, será feito do réu autor, e do autor réu. E isto foi assim dado por pena ao réu, por negar ao Juiz possuir a cousa, e lhe ser provado o contrario.

E isto haverá lugar, quando o réu negar em Juízo possuir a cousa, e o autor lhe provar o contrario; mas se o réu depois que houver negado possuí-la, antes que o autor prove o contrario, confessar star em posse della, não haverá a dita pena, porém, poderá o autor, se quiser, dizer que não quer aceitar a confissão assim feita pelo réu, e que quer dar sua prova, como o réu a possui. E recusando o autor de aceitar dita confissão, o réu será privado da posse como dito he. E fazendo o réu confissão, depois que o autor tiver provado, como estava em posse da cousa, já a tal confissão lhe não aproveitará, mas será privado da dita posse.

E no caso onde o autor tivesse provado, como o réu estava em posse da cousa, e o réu dissesse e alagasse ser sua, oferecendo-se a tal razão lhe não aproveitará, nem será redebido a ela; porque este caso especialmente em Direito é privilegiado, assim como o caso de esbulho, onde a tal razão não se recebe, mas o esbulhado antes de outra cousa é restituído á sua posse, de que foi esbulhado.

E depois que, no caso acima dito, o autor for entregue da posse, se o réu quiser provar como a cousa é sua, e lhe pertence de direito, será recebido a isso em novo Juízo, e ser-lhe-á feito cumprimento de direito; e poderá ainda em esse novo Juízo mudar a negação sobre a posse, e dizer que estava em posse da cousa, se se entender ajudar da posse, por dizer que a possuiu por muitos tempos com algum titulo, de que se possa causar prescrição, por conservação de todo o seu direito, ou por alguma outra razão, de que se possa com direito ajudar: porque sem embargo, que seja em si contrario, pode-lo-á fazer, pois que os Juizes são diversos, ainda que seja entre as mesmas pessoas: contanto que alegue justa razão, per que se mova a revogar a dita confissão, assim como alagando ignorância córada por causa de alguma justa razão, que houve, a não saber que possuía a dita coisa ao tempo, que negou possuí-la.

TÍTULO XLIII. DO JURAMENTO DE CALUMNIA.

Tanto que em qualquer feito a lide for contestada, logo o Juiz, de seu officio sem outro requerimento das partes, dará juramento de calúnia, assim ao autor, como ao réu, o qual juramento será universal para todo o feito. E o autor jurará, que não move a demanda com tenção maliciosa, mas por entender que tem justa razão para a mover e prosseguir até fim. E o réu jurará, que justamente entende defender a demanda, e não alagará, nem provará em ela cousa alguma per malicia, ou engano, mas que verdadeiramente se defenderá até fim do feito segundo sua consciência. E se cada uma das partes sem justa razão recusar o dito juramento, sendo autor, perderá toda ação, que tiver, e se for réu, será havido por confessado o que lhe o autor demandar. E posto que conforme o Direito hajam de haver a dita pena, queremos que seja assim julgado per sentença.

Há aí outro juramento de calúnia, que se chama particular, e este se dá em toda a parte do feito, assim antes da lide contestada, como depois em qualquer auto, que alguma das partes queira fazer, ou razão que alegue, se pela outra parte o Juiz for requerido para lhe dar o dito juramento. E essa parte a que se dá, jurará que em razão, que alega, ou auto, que entende fazer, não usará de alguma calúnia, arte, ou engano, mas que o fará bem e verdadeiramente, segundo sua consciência. E se alguma das partes sendo requerida pelo Juiz, para fazer o dito juramento, o recusar sem justa razão, haverá a pena acima dita.

E, posto que as partes principiais, quando são presentes, devem necessariamente per si fazer os ditos juramentos universal e particular, se todavia os Procuradores forem requeridos para os fazer em seu nome, fá-los-ão, jurando que eles trabalharão todo o que poderem, como as partes a que ajudam, aleguem somente o que for justo e razoado, per que justamente possam haver vencimento em seus feitos; e quanto em eles for, não deixarão por seu saber e diligencia cousa alguma, por que o direito de suas partes possa perecer, nem alegarão per si, nem lhes darão conselho, que aleguem, ou provem cousa, ou razão, per que a demanda seja indevidamente prolongada, ou a parte contraria danificada. E este juramento farão os Procuradores das partes em seu nome, como Procuradores, além do juramento, que fazem as partes principiais.

E se as partes principiais não forem presentes, poderão os seus Procuradores fazer os ditos juramentos em nome delas, referindo a elas as palavras do dito juramento, como acima fica dito; e para isto se fazer, é  necessário que tenham especial mandado para jurar de calúnia. E se a parte quiser tirar Carta, para que a sua parte contraria jure de calúnia onde quer que estiver, ser-lhe-á dada; porém, em quanto ela não jurar ou recusar o dito juramento sem justa causa, não deixarão de correr os termos, e o feito ir por diante, assim como se já tivesse jurado.

E acontecendo, que a parte principal seja absente de tão longa distancia, que não possa ser achado para dar a seu Procurador poder, per que possa fazer o dito juramento, nem menos tirar Carta para onde a parte contraria estiver, será dado juramento ao Procurador, ainda que para isso não tenha especial mandado, e dar-se-á na forma acima declarada. Porém, o feito não se retardará por causa do dito juramento.

E se o Tutor, ou Curador, legitimo, dativo ou testamenteiro, mover ou defender alguma demanda em nome daquele, cuja Tutoria ou Curadoria administra, fará ele os ditos juramentos,  jurando em sua alma, e em seu próprio nome. E se aquele cujo Tutor ou Curador é, for varão maior de quatorze anos, ou fêmea maior de doze, e discreto e de bom juízo, não deixará de jurar por ser menor de vinte e cinco anos, sendo para isso requerido. E esta forma de juramento se guardará perante os Juízos ordinários, ou delegados.

E tanto que assim os ditos juramentos de calúnia forem dados, se assentará nos feitos por termo, como as partes ou seus Procuradores os receberam. E achando-se que fizeram nos feitos, ou alegaram alguma causa, que não deviam, por malicia, serão acusados e punidos por perjuros.

Bem antiga é a preocupação com o abuso do direito de demanda e o abuso do direito de defesa. Modernamente, no entanto, obscurecido pela hipertrofia das noções de Acesso à Justiça e Direito de Defesa, não se tem praticamente reprimido o comportamento malicioso no processo, senão nas situações de um tal flagrante inescapável.

O Código Civil ainda em vigor traz alguns dos institutos que vimos nas Ordenações. Quando o Autor cobra antes de vencida a dívida, ou cobra dívida já paga, ou pede mais do que lhe é devido, fica condenado a esperar o mesmo tempo que faltava, descontar juros contratados e pagar em dobro pelas custas, no primeiro caso, e a pagar em dobro ao réu o pedido indevido, no segundo caso, e o mesmo valor que foi indevidamente cobrado do réu, no terceiro caso (arts. 1530-32). Ressalve-se que a lei romana é melhor, pois prevê uma regra de equalização na sua aplicação, quando se trate de pessoa simples e sem malícia.

A lei brasileira, a despeito de tudo isso, já no CPC/39, e melhor ainda no CPC/73, tratou do tema da veracidade das partes, do dever de probidade e lealdade processual. Muitos dos grandes processualistas abordaram o tema, ressaltando o elemento ético ligado ao processo civil pelo dever de veracidade, probidade e lealdade processual.

Em homenagem ao 45^o. aniversário de magistério de Enrico Túlio Liebman na Universidade de Milão, Alcides de Mendonça Lima[6] apresenta um excelente artigo sobre o Princípio da Probidade no processo civil, em que  faz um bom histórico para o direito brasileiro:

“A exemplo da diretriz que predominava nos sistemas processuais mais adiantados da época, o regime brasileiro – desde o Regulamento 737, de 1850 até os Códigos de Processo Civil e Comercial legislados pelos Estados-membros (durante a vigência da Constituição Federal de 1891, a primeira da República, que adotara a dualidade processual da União e dos Estados, como nos EUA, Argentina, México e outras federações), escassamente continha normas a respeito. Havia, apenas, o intuito de obstar os atos de má-fé em suas linhas gerais, sem maiores especificações. Entretanto, os efeitos foram minguados, como advertiu Oscar da Cunha: “Se, até certo ponto, em alguns Códigos, introduzidos foram princípios sancionadores da protelação e infração da verdade, na prática, ao que eu saiba, resultaram inúteis na sua aplicação”.

“Sob a influência da doutrina privatística do processo, entendia-se que não era possível traçar normas legais a respeito da atividade das partes, ou, então, que, sem preceito expresso, não cabia qualquer sanção. Parece que prevalecia a incidência da tradicional regra de Direito Penal: sem lei, não há pena. A repressão exigia sem dúvida, uma pena, uma sanção, ao litigante ímprobo, por faltar à verdade, servindo-se do embuste ou da mentira. Mas, como tudo tinha de ser apreciado por um intenso critério subjetivo, na realidade a punição deixava de funcionar, pela falta de certeza de que houvesse o ânimo de não ser leal.

“O Código de Processo Civil de 1939, em vigor desde 1.3.1940 – e que se manteve por 33 anos e 10 meses – deu um passo à frente, embora tenuemente. Realmente, de modo expresso, somente se preocupava com o “dever de dizer a verdade ou o dever da veracidade”, que, como já afirmamos noutra oportunidade, “é mais restrito do que o dever da lealdade ou probidade, que abrange todas as violações de caráter ético ou moral”. O seu art. 3^o. tratava do abuso do direito de demandar; e o art. 63 e §§ responsabilizavam, com sanções financeiras, “a parte vencida que tiver alterado intencionalmente a verdade”; “quando, não obstante vencedora, a parte se tiver conduzido de modo temerário no curso da lide em qualquer incidente ou ato do processo, ou “quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violência ou simulação”. A punição poderia recair no procurador, “se a temeridade ou malícia for imputável” ao mesmo. De um modo geral, essas eram as prescrições básicas do regime daquele ora revogado diploma.

“Entretanto, o Código de 1973, em vigor desde 1. 1. 1974, deu outra conotação à matéria. Refere-se a vários casos de “improbidade”, não só mantendo o “dever da verdade” mas outros criando. Da mesma forma, estendeu, de modo mais concreto, o “princípio da probidade” a todos mais que intervêm no processo: juiz; Ministério Público; auxiliares da justiça e testemunhas. Alargou-se, portanto, a esfera de incidência daquele princípio, que não se circunscreve mais exclusivamente às partes.

“Se, na verdade, como de longa data se sustenta, o comportamento que se exige das partes em suas relações regidas pelo direito material deve ser o mesmo dentro do processo, por ser esse instituto igual a qualquer outro da ordem jurídica em geral, é evidente que o Código tinha de coibir, tanto quanto possível, atitudes ímprobas de todos quanto atuem nos feitos de qualquer natureza – de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária. (…)

(…) O mesmo ocorre com o “princípio da probidade” com a gama, hoje extensa, de seu alcance: vale, ainda que não formulado no direito positivo. Entretanto, quanto maior o número de normas, e desde que não sejam consideradas como exaustivas, mas meramente elucidativas, melhor para o exercício da função jurisdicional. – a principal, como contenciosa, ou a secundária, como a voluntária. Esta foi a orientação básica do legislador do Código de 1973, do Brasil: inserir várias normas de caráter repressivo e sancionador, principalmente para as partes e interessados, mas abrangendo, igualmente, todos quantos intervenham nos autos. Com isso, aperfeiçoou a aplicabilidade daquele princípio, como imperativo de alto sentido social, pelo que a vida forense representa como fonte do respeito, do prestígio, da autoridade e da confiança que o Poder judiciário deve incutir no espírito da coletividade”.

Genericamente visto que há um arsenal legal para coibir no direito processual civil brasileiro a malícia processual, não sendo agora o momento de se fazer uma verificação do direito positivo e da jurisprudência sobre o tema, já que o trabalho segue na linha de apontar as grandes questões que envolvem a discussão da relação entre moral e direito, ficando para um próximo e específico trabalho tal abordagem complementar, vamos prosseguir para ver qual o tratamento que dá a doutrina processual quanto ao dever de veracidade, começando por uma abordagem negativa, ou seja, começando por verificar o que venha a ser a mentira na temática moral, para depois verificar o tema da verdade no processo.

1.1 A Mentira

A questão da mentira é tema central da filosofia moral. Schopenhauer[7], na sua contundente refutação a Kant, quanto a este não admitir a mentira em qualquer hipótese como uma ação moral, defende que a mentira pode ser usada no limite da autoconservação, numa verdadeira legítima defesa:

“A lei da motivação é tão rigorosa quanto a da causalidade física, trazendo portanto consigo uma coerção igualmente irresistível. De acordo com isso, há dois caminhos para o exercício da injustiça, o da força e o da astúcia. Como posso, por meio da força, matar outrem ou assaltá-lo ou obrigá-lo a me obedecer, também posso realizar tudo isto por meio da astúcia, pois apresento, a seu intelecto motivos falsos, segundo os quais ele tem de fazer o que, sem isso, não faria. Isto acontece mediante a mentira cuja ilegitimidade só nisto repousa e, portanto, só se liga a ela, na medida em que ela é um instrumento da astúcia, isto é, da coerção por meio da motivação. Via de regra, porém, é isto o que ela é. Pois, primeiramente, a minha mentira não pode dar-se sem um motivo. Mas este motivo será, com raras exceções, um motivo injusto, sendo aliás a intenção de conduzir outros sobre os quais não tenho nenhuma força, de acordo com a minha vontade de, isto é, de coagi-los mediante a motivação. Esta intenção está até mesmo no fundo da mentira por mera bazófia, pois quem faz uso dela procura colocar-se numa posição mais alta do que lhe convém. A ligação entre a promessa e o contrato repousa no fato de que, quando não cumpridos, eles são as mais solenes mentiras, cuja intenção de exercer coação sobre outros é tão mais evidente, desde que o motivo da mentira, a realização exigida da parte contrária, é expressamente declarada. O desprezível na impostura vem do fato de ela desarmar o sujeito por meio da dissimulação, antes de atacá-lo. A traição é o seu cume e é profundamente execrada, pois pertence à categoria da injustiça dupla. Mas como posso, sem injustiça, com direito portanto, repelir a força com a força, posso também, quando a força me abandona ou quando me parece mais confortável, fazê-lo também com astúcia. Assim nos casos em que tenho um direito à força, tinhosa também à mentira: assim, por exemplo, contra assaltantes e violentos injustos de qualquer espécie que eu atraia para uma armadilha. Por isso uma promessa obtida por violência não obriga. Mas o direito à mentira vai ainda mais longe. Aparece por ocasião de  qualquer pergunta totalmente indevida que se refira à minha situação pessoal ou à de meus negócios, que é indiscreta, e quando não apenas a sua resposta, mas também a recusa dela através do “nada quero dizer” me levassem ao perigo, ao levantar suspeita. Aqui a mentira é a própria defesa contra a curiosidade indiscreta, cujos motivos, na sua maioria, não são benévolos. Pois como então o direito de previamente contrapor, quando há perigo de dano, à vontade malvada de outrem e, pois, à violência física presumida uma resistência física e, portanto, de guarnecer o muro de meu jardim com pontas aguçadas e de soltar cães bravos no meu quintal e, mesmo, sob certas circunstâncias, de pôr armadilhas e armas que disparam sozinhas, cujas más conseqüências o invasor tem de atribuir a si próprio, também tenho o direito de manter de todo modo em segredo aquilo cujo conhecimento me poria a nu diante da agressão, do outro e também tenho causa para isto, porque admito aqui  como facilmente possível a vontade má do outro e tenho de encontrar antes as providências contrárias. (…)

“Posso, portanto, sem injustiça, contrapor à mera presunção de dano por meio da astúcia, uma astúcia prévia e não preciso, por isso, dar satisfação a quem espreita indiscretamente minhas relações privadas nem com a resposta quero manter segredo disto, para indicar o lugar onde está um segredo perigoso para mim e talvez vantajoso para ele, em todo o caso, que lhe outorga poder sobre mim: (…) [Querem saber um segredo e por isso serem temidos. Juvenal, Saturae 3, 113].

“Mas estou então autorizado a repeli-lo com uma mentira, a seu próprio risco, caso ela o induza a um engano prejudicial. Pois, aqui, a mentira e o único meio de precaver-se contra a curiosidade indiscreta e a suspeita. Fico pois na posição de autodefesa. “Ask me no questions, and I tell you no lies” [não me faças perguntas e não te direi mentiras] é aqui a máxima correta. Aliás, entre os ingleses, para quem a acusação de mentira vale como a mais pesada afronta e que por isso mentem menos do que as outras nações, todas as perguntas indiscretas que se referem às relações dos outros são consideradas, de acordo com isso, como má educação, que a expressão “to ask questions” indica. Também toda pessoa sensata procede de acordo com o principio acima estabelecido, mesmo se ela possuir a mais estrita integridade. Por exemplo, se ela estiver voltando de um lugar distante, onde recebeu dinheiro, e um viajante desconhecido que a acompanha perguntar, como de costume, primeiro de onde vem e depois para onde vai e, aos poucos, também o que ela possa ter feito em tal lugar – então a primeira responderá com uma mentira, para evitar o risco do roubo. Quem for encontrado na casa de um homem cuja filha ele namora e for perguntado sobre a causa de sua presença inesperada dará sem hesitação uma resposta falsa, se for esperto. E assim apresentam-se muitos casos em que a pessoa razoável mente, sem nenhum escrúpulo de consciência. É somente este modo de ver que afasta a contradita o gritante entre a moral que é ensinada e a que é exercida diariamente pelos mais íntegros e melhores. Todavia tem de ser rigorosamente mantida a limitação proposta ao caso da autodefesa, pois, fora disso, esta doutrina daria lugar a abusos abomináveis, porque, em si, a mentira é um instrumento

“Mas como, apesar da paz no país, a lei permite a todos levar armas e usá-las, a saber, no caso da autodefesa, assim a moral consente, para o mesmo caso, e só para este, o uso da mentira. Excetuado o caso da autodefesa contra a força ou a astúcia, toda mentira é uma injustiça e por isso a justiça exige veracidade diante de todos. Mas, contra a reprovação incondicional da mentira sem exceções, que está na essência da própria coisa, fala o fato de que há casos em que mentir é até mesmo um dever, sobretudo para os médicos. Do mesmo modo, existem mentiras nobres, (…) em todos os casos em que alguém quer chamar para si a culpa de um outro. Finalmente, o fato de que até Jesus Cristo disse uma vez, intencionalmente, uma inverdade (João 7, 8). De acordo com isso diz diretamente Campanella, nas suas Poesie Philosoficbe, Madrigale 9: “Bello il mentir, se a fare gran ben’si trova” [belo é o mentir, se promove um grande bem]. Do contrário, porém, a doutrina corrente da mentira necessária é um lamentável remendo no vestido de uma moral mesquinha. A dedução que Kant motivou e que aparece em vários compêndios, da ilegitimidade da mentira, a partir da faculdade de falar, é tão chã, infantil e insossa que, só para ironizá-la, se poderia tentar lançar-se nos braços do diabo e dizer com Talleyrand: “L’homme a reçu la parole pour povoir cacher sa pensée” [O homem recebeu a palavra para poder ocultar seu pensamento]. O horror incondicional e ilimitado que Kant mostrava, em cada ocasião, pela mentira baseava-se quer na afetação, quer no preconceito: no capitulo da sua Doutrina da virtude que trata da mentira, ela a descreve com todos os predicados desonrosos, mas não dá nenhum fundamento para sua condenação, o que seja de maior efetividade. Declamar é mais fácil do que provar, e moralizar, mais fácil do que ser verdadeiro. Kant teria feito melhor se tivesse desencadeado aquele zelo contra a alegria maligna. É esta, e não a mentira, o vício propriamente diabólico. Pois ela é o oposto exato da compaixão e não é senão a crueldade impotente, grata ao acaso que fez por ela o sofrimento que ela, com tanto gosto, observa e que foi incapaz de causar. Pois que, de acordo com o princípio da honra cavalheiresca, a reprovação da mentira seja tomada como tão grave e lavada com o sangue do culpado não reside no fato de que a mentira seja injusta, pois então a culpabilidade de uma injustiça exercida com violência teria de mortificar do mesmo modo, o que reconhecidamente não acontece. Mas repousa no fato de que, de acordo com o princípio da moral cavalheiresca, o direito funda-se na força. Ora, quem para cometer uma injustiça lança mão da mentira prova que lhe falta a força ou a coragem para aplicação desta. Toda mentira testemunha o medo: isto é o que o condena à morte”.

O longo trecho de Schopenhauer foi necessário para mostrar por palavras suas mais convincentes, uma abordagem bem realista da vida, nada formalista, que mostra a mentira, em certas circunstâncias, como autodefesa ou para fazer o bem, como necessária e lícita enquanto ação moral. Mas só neste campo limitado, pois fora dele, devemos tomar a mentira em má conta, hipóteses em que veicula a astúcia, como uma força que reclama a reação do direito.

Este trecho sobre a mentira é sacado para evidenciar o absurdo a que chegou o positivismo jurídico, ao permitir afirmações como a de um Couture[8], grande expoente da cultura jurídica latino-americana, que em 1939, no bom propósito de tratar sobre o tema, deixa bem claro o pensamento dominante, de que a “regra moral do processo civil é atualmente uma expressão um pouco artificial; (…) não podemos infelizmente fazer nossa a expressão dos civilistas e dizer, com RIPERT, que o direito na sua parte mais técnica permanece dominado pela regra moral. Apenas podemos afirmar, após alguns séculos de evolução, que a legislação, a doutrina e a jurisprudência mais recentes já começaram a luta contra a fraude, o dolo e a simulação no juízo”.

Neste mesmo texto, o jurista uruguaio cita as palavras de Carnelutti, a propósito, também, de tratar do tema que envolve fraude processual, ao comentar um aresto da Corte de Cassação de Roma proferido em 1925, nos termos de que é “evidente que o juízo é uma luta e, como tal, rege-se pela astúcia e pela habilidade. É impossível impedir que nesse organismo vivo existam alguns germens patógenos. Tudo consiste em que esses germens não cheguem a corromper totalmente o organismo”.

Ainda em Moacir Amaral Santos[9], para bem remarcar a mentalidade que impera na seara processual nesse tema, se colhe o motivo pelo qual a maioria da doutrina entende que não há dever de veracidade no processo, em termos de que:

“o dever da verdade está implícito, assim, numa das máximas do próprio processo dispositivo: “Da mihi factum”, diz o juiz às partes, e lhe darei o direito – “dabo tibi jus”.

“Dir-se-á que nisso não vai senão mero dever moral. Tratando-se do processo do tipo dispositivo, em que é assegurada às partes a liberdade de deduzir os fatos e dar-lhes a prova naquilo que se conforme com os seus interêsses, e em que o juiz julgará segundo o alegado e provado (“secundum allegata et probata judex judicare debet”), propõe-se o Estado a fazer justiça com base na verdade formal, a que resulta do processo (“quod non est in actis non est in mundo”), nem sempre com a Verdade coincidente de modo absoluto. Houvesse de ser buscada a verdade na sua pureza filosófica e na brutalidade dos fatos, sem qualquer atenção aos interêsses das partes, as quais são livres, de ordinário, de dispor do direito em disputa, outro seria o sistema processual adotado, ou, melhor dizendo, ter-se-ia de estabelecer o processo civil inquisitório concedido ao juiz o poder amplo de investigar livremente, por sua conta, a realidade, valendo-se, até mesmo, dos seus conhecimentos privados. Concentrados nesses argumentos, corrente enorme, talvez a dominante, entende escaparem as partes do dever jurídico por se acharem prêsas tão-só ao dever moral de dizer a verdade.

“Mas verdade formal não quer dizer verdade consentida, fruto de disposição dos interessados, nem que da verdade tem apenas as vestes, a forma. Verdade formal é a que se obtém através de um procedimento condicionado a formas, que não podem ser relegadas; é a verdade que resulta necessàriamente dêsse procedimento como pressuposto idôneo para obtê-la. Assim, a verdade que se alcança por meio do processo é formal porque resultante dos meios e formas autorizados pela disciplina jurídica e declarada no momento exato em que essa mesma disciplina exige a sua declaração. Esgotados os atos processuais, na ordem do procedimento predeterminado pela regulamentação jurídica, nada mais há a fazer senão a proclamação da sentença, na qual se contém, explícita ou implícita, a verdade formal, a verdade jurídica, contra a qual seriam inúteis as investidas da verdade absoluta se com ela não coincidisse, porque findo o procedimento destinado a reduzi-la à substância”.

Por estes pequenos trechos de três grandes processualistas bem se vê o quanto se afastou a moral do direito, ao ponto de a maioria da doutrina pensar que não há dever de veracidade das partes no processo, porque elas não se obrigam por regra meramente moral, até porque o processo se contentaria com a verdade formal.

A influência perniciosa do pensamento positivista vai ao ponto de fazer um Couture afirmar que no processo as coisas não podem se passar como no direito civil, seara em que já então se provocavam discussões em torno da moralidade e a regra jurídica, como se processo e direito material fossem planetas diversos. A que ponto chegou o formalismo jurídico, embotando as melhores cabeças para uma realidade que sempre constou do direito, desde Roma até o Direito Hispânico[10], ao contrário do que afirmara então o genial uruguaio, de que o estágio da ciência processual, em 1939, não permitia uma aproximação entre direito e moral.

O outro lado da questão, como já pôde entrever pelo próprio texto acima citado, diz respeito ao tema da verdade, cujo conceito de verdade formal foi construído exatamente como um dos sustentáculos da teoria privatística do processo.

1.2 A Verdade

Falar em verdade processual é falar em graus possíveis de certeza quanto à verdade da versão do fato afirmado no processo pelas partes. Necessariamente envolve a questão processual relativa à cognição e, correlativamente, aos graus de cognição possíveis em matéria de processo civil.

No campo da prova judicial civil, envolve o problema da convicção do juiz, de sua postura ante a prova, dos meios de prova que podem ser utilizados pelas partes. A matéria não poderia deixar de ser inicialmente abordada por outro aspecto que não fosse o semântico. Mas o conceito só não basta. É preciso contextualizá-lo, de modo a se permitir utilidade prática ao estudo do Direito, fugindo do diletantismo vaidoso, para buscar fórmulas justas de regulação da convivência social pacífica.

Começando abordar o problema como um comum do povo, sem espírito crítico de indagação filosófica, ao perguntar O que é verdade?, é bem possível que obtivesse as respostas seguintes: Verdade é o que é certo, indiscutível; o que realmente aconteceu; o que pode ser provado sem contestação; o que é evidente pela própria aparência; o que é justo; a verdade é Deus; e mais outras tantas noções comuns, de pessoas comuns, que não cogitam sobre a essência das coisas.

Fugindo da noção comum, busco auxílio em Nicola Abbagnano[11], que dá a seguinte noção “A validade ou a eficácia dos procedimentos cognitivos. Por V. entende-se, de fato, em geral a qualidade pela qual um procedimento cognitivo qualquer torna-se eficaz ou consegue êxito”. Informa que os conceitos de verdade na filosofia são cinco: 1) Verdade  como correspondência; 2) Verdade como relação; 3) Verdade como conformidade a uma regra; 4) Verdade como coerência; 5) Verdade como utilidade.

O conceito de verdade como correspondência, nas palavras de Nicola Abbagnano, foi pela primeira vez enunciado explicitamente por Platão: “Verdadeiro é o discurso que diz as coisas como são; falso aquele que as diz como não são”. Aristóteles dizia “Negar aquilo que é, e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e negar o que não é, é a verdade”

São Tomás de Aquino repete conceito de lsaac Ben Salomon, de que a Verdade é a adequação do intelecto e da coisa. Aristóteles afirma que a verdade está no intelecto e no objeto a medida da verdade. Essa proposição permite uma noção que mais tarde viria denominar-se de nominalista, em oposição à noção metafísica platônica. São Tomás inverte essa afirmação aristotélica, afirmando a noção metafísica de verdade assim: “O intelecto divino está apto a medir, não é medido; mas o nosso intelecto é medido, não apto a medir, em relação às coisas naturais, e apto a medir só em relação às artificiais”.

O conceito de verdade, prosseguindo com o filósofo italiano, perde o alcance metafísico a partir do século XIV – segundo o qual a verdade está em Deus – pela identificação entre verdade e proposição verdadeira, feita por Ockham, ganhando alcance lógico. Hobbes afirma o ponto de vista nominalista da verdade como simples atributos das proposições. Assim faz Locke. Leibniz recusa a noção metafísica de verdade como atributo do ser e se limita ver na verdade a correspondência das proposições, que estão no espírito, com as coisas das quais se trata. Wolff fez a afirmação nominal da verdade enquanto a correspondência do nosso juízo com o objeto, isto é, com a coisa representada e a afirmação lógica da verdade como determinabilidade do predicado por meio da noção do sujeito que ela chamava definição real de verdade. Contemporaneamente Alfred Tarski retomou a definição aristotélica, para dizer que um enunciado é verdadeiro se designa um estado de coisa existente

Michele Taruffo[12] aborda o assunto da prova e da verdade no processo civil com a indagação seguinte: os fatos afirmados pelas partes são passíveis de verificação? Se o são, a prova é o meio suficiente para atingir esse fim? Mostra  que o problema desborda aspecto meramente jurídico e adentra no campo da psicologia, da lógica e da epistemologia. E propõe responder pela investigação de dois aspectos: 1) o processo civil tem uma verdade que lhe é específica, ou o conceito de que se serve o Direito coincide com aquele de que se servem os demais campos do conhecimento?

Na resposta disso apresenta os conceitos de verdade formal (jurídica ou processual) e verdade material (histórica, empírica, ou simplesmente verdade), para concluir que o processo encerra uma certa peculiaridade, decorrente da especificidade do contexto jurídico, mas que essa peculiaridade não é suficiente para que se funde um conceito próprio e autônomo de verdade formal, pois é insustentável a idéia de que uma verdade jurídica completamente diversa e autônoma pelo só fato de vir a ser acertada no processo e por meio da prova judicial. A verdade do processo é a material e, nesse ponto, para descobrir que verdade é essa o estudioso do Direito terá as mesmas dificuldades que as tem os que buscam o sentido desse termo sob prismas diversos do conhecimento.

Daí surge o segundo aspecto a ser abordado pelo processualista italiano: 2) Qual o enquadramento que a teoria processual dá à verdade do fato no processo?

Respondendo, mostra a contradição da teoria do processo e da prova, quando a primeira afirma que o processo se destina a resolver conflito, e não atingir a verdade, e a segunda afirma que a prova se destina a possibilitar a descoberta da verdade. Mas ressalta que a contradição é da teoria e não de seu objeto.

Desenvolvendo a abordagem da teoria do processo e da prova, expõe a negação da verdade no processo civil. A teoria do processo nega, por vários aspectos, seja possível o atingimento da verdade do fato afirmado pelas partes. A verdade é negada por impossibilidade teórica de seu atingimento, por impossibilidade ideológica e por impossibilidade prática.

Michele Taruffo mostra, então, que um modo de sustentar a impossibilidade teórica de se atingir a verdade do fato no processo é o ceticismo filosófico radical, que exclui a cognoscibilidade da realidade. Em geral toda filosofia idealista e irracionalista se funda na impossibilidade de se conhecer a realidade objetiva. A impossibilidade ideológica, por sua vez, consiste na afirmação de que o processo se presta, apenas e tão-somente, à solução de conflitos, não para conhecer a verdade. A impossibilidade prática de se conseguir a verdade no processo civil tem natureza vária: a necessidade de que o processo termine, ao contrário de uma investigação científica ou histórica, que não se limita no tempo, em face disso as regras processuais relativas à prova (meio, ônus, momento); a possibilidade de as partes disporem de direitos no processo; a necessidade da preclusão máxima em que consiste a coisa julgada. Há ainda a posição, segundo Taruffo, que vê a irrelevância da verdade para o processo civil, desenvolvida pela retórica, sem ter nada de relacionado com o atingimento da verdade. Quem quer persuadir não importa com a verdade do fato sobre o qual quer convencer seu interlocutor. Essa posição é criticável por vários aspectos, mas principalmente pela realidade de que no processo não se discute apenas fato que, muitas vezes, pode até ser incontroverso, sem pôr fim ao litígio.

Outro aspecto trazido a conhecimento por Michele Taruffo a respeito da irrelevância da verdade para o processo se revela por aqueles que aplicam ao estudo do processo o método da semiótica. Se o processo é visto com um desenrolar lingüístico, importam os signos e significados. A realidade objetiva não pode ser comprovada empiricamente porque o fenômeno se fecha no âmbito da linguagem, ou seja, das palavras e do sentido que elas têm, sem que se busque a prova de serem ou não verdadeiras. Valem por si mesmas as palavras, pelo que expressam, pelo seu significado semântico. Não se cogita, no campo da linguagem, de se provar empiricamente a verdade do sentido semântico dos signos.

A essa posição Taruffo responde que o absolutismo e a unilateralidade de visão da semiótica – no qual realmente não se pode falar em verdade dos fatos no processo – não faz com que se deva excluir o problema da busca da verdade dos fatos no processo. Ou seja, o método semiótico aplicado no processo não serve para resolver o problema da verdade do fato e não implica em que ele não exista.

Após expor as dificuldades em torno do problema da verdade do fato no processo, Michele Taruffo passa, ao inverso, enunciar o aspecto positivo, ou seja, a possibilidade teórica, admitindo a concepção de verdade como correspondência e assumindo a teoria de semântica de Tarski, que não reduz o problema da verdade à coerência interna do discurso ou do sistema de conceito que esse se utiliza.

Defende a oportunidade ideológica de se querer um processo civil comprometido com a busca da verdade material, argumentando que, a rigor, nem é necessária muita “filosofia” para se afirmar isso, pois em muitos sistemas jurídicos assim se pensa, o que corresponde dizer que é quase um senso comum, que o processo busque uma decisão fundada na verdade dos fatos. Mas isso não implica negar que o processo seja, também, um meio de solução de conflito e de apaziguação social. Cita uma teoria da aplicação da lei e da decisão que se explica pelo argumento de que a norma, encerrando uma estrutura condicional do tipo “se F (fato) então C (conseqüência)”, só será realmente bem aplicada se o fato verdadeiramente tiver ocorrido. Não se pode conceber a subsunção sem o acertamento real e verdadeiro do fato.

Sustenta a possibilidade prática de se buscar a verdade material do fato, inicialmente, e nega a opinião de que a especificidade e o contexto próprio do processo induz a uma cognição autônoma, em nada relacionada com o processo cognitivo em senso lato, de modo a se pensar numa verdade judicial totalmente dissociada da verdade de que se cuida fora do processo.

Nesse ponto, Michele Taruffo faz uma importante afirmação: as regras legais que disciplinam a prova e o acertamento do fato no processo não são exaurientes na regulação do objeto normatizado, mas são, ao contrário, sobretudo nos ordenamentos modernos, residuais, porque se contrabalançam com o princípio da amplitude da prova e do convencimento do juiz.

Aceita que o processo se contente com a verdade relativa, mas relativa pela própria impossibilidade prática de se chegar à verdade absoluta, seja pelo tempo, pois o processo deve terminar, seja pela incapacidade humana de conhecer a verdade em alguns casos, seja pela limitação da norma.

Lembra, no entanto, que esse é um modo óbvio de pensar. Não é só no processo que a verdade é, nesse sentido, relativa, mas uma relatividade de grau, em função da possibilidade cognitiva e não uma relatividade em função de diferença qualitativa da verdade real.

Aceita a verdade como correspondência da asserção com o fato empírico do mundo, noção tirada de Tarski, para concluir que “a verdade legal, por assim dizer, é legal mas não é verdade: não é verdade relativa e – tanto menos – absoluta, a sua eventual incontestabilidade é justamente a razão jurídica inversa da epistemológica”.

A conclusão é coerente com tudo o que disse anteriormente. A verdade legal não é verdade, porque se afasta da noção metafísica da verdade. A única verdade é a verdade metafísica que está em Deus, é a verdade que não se põe a prova. Não é relativa, porque deve ser o mais próximo possível da verdade real, portanto não pode ser admitida como verdade formal, senão como uma verdade relativa em função das impossibilidades práticas de se atingir a verdade absoluta, mas não uma verdade relativa qualitativamente diferente da absoluta. Não é verdade absoluta porque a verdade em seu sentido nominal jamais será absoluta.

A sua eventual incontestabilidade em face da coisa julgada é a razão inversa da epistemologia porque o processo não se destina a produzir uma verdade com base na análise empírica da realidade, mas a fazer Justiça e resolver conflitos sociais. Está limitado no tempo e por razões práticas que impendem chegue a um resultado.

Tudo converge, como se buscou demonstrar, para que temas como a prova judicial e a verdade dos fatos afirmados pelas partes no processo, sejam pensados por uma concepção do processo como meio de realização da Justiça, em primeiro plano, portanto, comprometido com a verdade material, tanto quanto possível, em razão mesmo das limitações teóricas e práticas já apontadas, e, em segundo plano, como meio de solucionar os conflitos levados ao Judiciário, que não pode permitir a não solução da lide.

Essas ideias têm implicações muitas em matéria de prova, da garantia do contraditório, do dever de veracidade que as partes têm no processo, e da atuação do juiz na atividade de buscar a solução do conflito que lhe é submetido. Sendo assim, urge concluir que, em matéria de prova, o processo deve se orientar para a realização de Justiça (felicidade, liberdade, utilidade e paz, sob o signo da igualdade). A verdade real, tanto quanto possível, deve ser a meta. Se impossível, depois de falha a tentativa de se chegar a ela, deve se contentar com a verdade formal, porque o conflito tem que ser resolvido, no menor tempo possível.

Em matéria de garantia do contraditório e dever de veracidade das partes no processo deve ficar assentado que nenhum direito é absoluto e o exercício regular do direito deve ser respeitado, o abuso punido. A ninguém é dado prejudicar outrem pelo abuso de um direito. O abuso do direito existe na lei, seja pela interpretação em senso contrário das expressões exercício regular do direito do art. 160 do CC, ou da expressão estrito cumprimento do dever legal como excludente de criminalidade no homicídio, isso para não falar da nova redação do art. 273 do CPC, que expressamente contém a expressão abuso do direito de defesa.

O processo tem regras que devem ser respeitadas. É garantia mínima do contraditório que as partes saibam qual o procedimento de antemão e que esse procedimento seja respeitado. Mas essas regras não se prestam a ser referidas como regras do jogo, no sentido pejorativo da palavra jogo. O processo não é um jogo, não é administração de interesses privados, mas instituto de Direito Público que serve ao ideal de distribuir Justiça.

Um exemplo prático é bom para aclarar a idéia veiculada: A parte se defende, contesta cinco dos seis fatos afirmados na inicial e pede a improcedência da ação, protestando pela produção de provas. Aquele fato sobre o qual não se manifestou é incontroverso, não suscetível de ser objeto de prova, pela letra expressa da lei processual.

Mas, numa circunstância como essa, ele deve ser objeto de prova. Primeiro porque o réu se defendeu, não é lídimo dizer que tenha se quedado inerte se pediu a improcedência do pedido. Pelo princípio da isonomia, se ao juiz compete instar ao autor para emendar a inicial, pois não lhe é dado indeferi-la sem que dê a oportunidade de emenda, que pode se referir, inclusive, à narrativa da inicial, portanto à própria colocação dos fatos e a sua concatenação com o pedido que dele decorre em articulação com o direito, se assim é para o autor, o juiz deve também instar o réu a manifestar-se expressamente de fato da inicial ao qual não se referiu, porque a apresentação da defesa e o pedido de improcedência são incompatíveis com a presunção de disposição do direito.

É injusto intuir a disponibilidade de direitos no processo, por mera omissão, quando essa omissão é involuntária e não decorrência de protelação e mesmo de abuso do direito de defesa. A disposição do direito deverá ser expressa, ou a perda do direito decretada por atitude abusiva da parte. A omissão involuntária não pode ter o mesmo tratamento do que o abuso ou ser tomada por disposição de direito, se o direito não foi disposto expressamente.

Assim também deve ser interpretada a revelia. Não é justo deferir ao autor algo que lhe não pertence pela omissão involuntária, mormente em tempos como o que vivemos, em que as partes têm prazo exíguos e o processo tão dilatada duração. As omissões involuntárias das partes não podem servir de solução abreviada do conflito sem que o Judiciário se manifeste expressamente, com cognição plena e exauriente, sobre as questões que lhe são levadas.

As disposições do art. 334 são uma válvula de escape do sistema para a situação em que não há como decidir. Não podem ser usadas como regra de solução simples e fácil do conflito, sem a apreciação de veracidade do alegado pelas partes. Ao juiz compete buscar a verdade, desde que não haja disposição expressa de direitos das partes e de que não haja omissão abusiva, protelatória do réu.

Este é um limite apontado e que favorece o réu de boa-fé, que não pode ver seu patrimônio sair das mãos por decisão judicial em virtude de mero acidente de percurso, através de um presunção formalista e draconiana. O limite oposto está, justamente, na sinceridade da defesa, pelos argumentos que são alinhavados, seja na questão de fato seja na questão de direito, quanto à tese jurídica defendida.

As lides trabalhistas são exemplo de lide civil (não-penal) em que grassa solto o abuso do direito de defesa, toda vez que na ação se verifica o não pagamento do direito trabalhista reclamado. Nada explica a afirmação inicial de não dever, se da simples constatação dos fatos se deduz o não pagamento, sem que haja qualquer controvérsia válida em torno dele, a explicar a legitimidade em não pagar. É mais do que comum ações trabalhistas de horas extras contra bancos, sempre provadas ao final em favor dos empregados, sem que essa  circunstância refletia em qualquer tipo de responsabilidade pela falta de verdade, pelo não pagamento sem qualquer motivo justo.

Nestes casos é que a doutrina de Ripert[13] cai como uma luva, pois, lembrando a passagem de Schopenhauer, o não cumprimento do contrato faz da promessa de pagamento uma mentira, a ser combatida pelo direito. O controle de moralidade pelo critério da mentira é puro e eficaz. Não há ciência em se coibir a mentira, assim verificada toda vez que o descumprimento da obrigação civil se der sem motivo plausível. É preciso dar sentido às obrigações assumidas e esse sentido está na moralidade que as integra, pela sua própria condição de obrigações jurídicas.

2 Advogado.

As partes no processo civil falam através de seus procuradores, que têm a capacidade postulatória para tanto. Capacidade postulatória é o pressuposto processual subjetivo consistente na qualidade de poder falar em juízo por representação através de mandato judicial.

Nos termos do art. 133 da CR/88 e do EOAB está adstrita ao profissional advogado regularmente inscrito a exclusividade na titularidade da capacidade postulatória. Esta representação pela qual a parte fala em juízo por seu advogado leva a que se entenda que a responsabilidade por danos que a parte adversa venha a ter em virtude do processo seja encargo da parte e não do advogado.

Os procuradores têm certas responsabilidades que decorrem de sua função e que, a nosso ver, em certas circunstâncias fazem com que o dano processual provocado por mau comportamento no processo possa ser imputado a ele.

O advogado responde pela veracidade dos fatos alegados pelo autor, naqueles casos em que se puder razoavelmente a ele imputar negligência no dever de apurar as circunstâncias em torno da causa antes de patrociná-la. Se o advogado ajuíza ação sem ao menos se dar ao trabalho de verificar a veracidade da informação está em co-autoria com a parte no ilícito moral perpetrado e deve responder no limite de sua responsabilidade.

O dever primeiro do advogado é demover o cliente das demandas insustentáveis. Evidentemente que isto não significa exigir que sejam ajuizadas apenas demandas fadadas ao sucesso, pois cada caso é um caso e muitas são as variáveis que podem incidir num e noutro processo com o mesmo objeto, levando sua sorte para este ou aquele lado. O que se exige é um grau de probabilidade de direito no pleito formulado, ainda que contra a lei, quanto na causa de pedir estiver a contestação da sua validade, seja por critério técnico ou por critério de justiça ou eqüidade, já que é papel natural do advogado fazer avançar a jurisprudência.

Não se admite é que o advogado sirva de meio para circunstâncias em que as partes se servem do processo com abuso. Exige-se do advogado que seja o primeiro fiscal do processo, sobretudo nas questões éticas. Esse trabalho começa na primeira entrevista, quando o advogado deve exortar o consulente a cumprir seus deveres para com os outros e abster-se de lesar direito alheio sem justo motivo.

No caso do advogado público o mesmo se dá. Deve agir de modo a orientar a administração para que cumpra a lei em todos os seus atos, jamais perdendo de vista os fins que a administração persegue. Não pode o advogado público ser o gestor das atitudes administrativas imorais, devendo tomar as medidas administrativas cabíveis não só para execução das suas tarefas ordinárias de defender o patrimônio público, mas, sobretudo, entender a verdadeira dimensão desta defesa em função dos fins administrativos, abstendo-se de litigar contra a ordem clara dos fatos.

Vêm das Ordenações do Reino[14], no direito luso-brasileiro, as primeiras regras referentes ao comportamento do advogado no processo. Seu cunho é de nítido caráter moral, como se pode ver pela transcrição que se faz, dada a importância do texto para o trabalho:

ADVOGADO.

§ 7.

(…)

Item: por quanto a experiência tem mostrado que as sobreditas interpretações dos Advogados consiste ordinariamente em raciocínios frívolos, e ordenados mais a implicar com sophismas as verdadeiras disposições das Leis, do que a demonstrar por elas a justiça das partes: Mando que todos os Advogados que commetterem os referidos attentados, e forem nelles convencidos do dôlo, sejão nos autos a que se juntarem  os Assentos, multados pela primeira vez em 50$000 réis para as despezas da Relação, e em seis mezes de suspensão; pela segunda vez em privação dos grãos, que tiverem da Universidade; e pela terceira em cinco anos de degredo para Angola, se fizerem assignar clandestinamente as suas Allegações por differentes pessoas; incorrendo na mesma pena os assignantes, que seus nomes emprestarem para a violação de Minhas Leis, e perturbação do socego publico dos Meus Vassalos.

Commentario.

1. 29. Este § augmentou as penas, que a Ord. liv. 1 tit. 48 § 7 impunha aos Advogados que aconsselhassem contra as Ord. e Direito expresso. Para intelligencia dele cumpre notar que os raciocínios podem ser frívolos, isto he, vãos, e destituídos de fundamento:

1°. sendo feitos sobre juízos, que repousando sobre o testemunho da nossa consciência , ou dos sentidos, não admittem outra alguma demonstração.

2°. sendo feitos sem princípios, que sejão claros, e certos que o juízo ou conclusão, que tento demonstrar. Pois hum raciocínio he como hum processo, que eu faça hum juízo qualquer, para demonstrar que he verdadeiro, falso, provavel, duvidoso.

E este processo não se pode fazer, sem provas, bem como sem elas he baldado o litigar.

Raciocinar sem principios he o mesmo que hum architecto querer fazer palacios sem materiais; portanto se o Advogado se metter a interpretar as Leis, sem applicação alguma das regras da interpretação: ou sendo elas tão claras, que toda ia interpretação seja desnecessaria, podemos estar de serem frívolos os seus raciocínios.

1. 30. Se raciocínios taes se dirigem a fazer huma demonstração apparente, dá-se-lhes então o nome de paralogismos: e o de sophismas, se com a apparencia de probabilidade intenta enganar.

1. 31. Eis aqui os sophismas mais frequentes.

O 1° he o sophisma chamado ex accidenti, que he quando a huma cousa se attribue como necessário alquilo que só per accidens lhe pode competir.

(…)

1. 33. Seja a 2ª especie de Sophismas o que os Logicos chamão dicti non simpliciter, que he quando de hum principio verdadeiro só em parte, se argumenta, como se ele fosse verdadeiro em toda a sua extensão.

 Este vicio he muito frequente, porque quasi nenhuma regra de Direito ha, que não tenha suas excepções : a applicação que se fizer da regra geral aos casos comprehendidos nas excepções, he sophisma. A cada passo se encontrarão exemplos.

1. 34. A 3ª especie he o sophisma denominado – non causae pro causa; que he quando se toma por causa de huma cousa, o que realmente não he causa della. (…)

1. 35. A 4ª especie he o sophisma – consequentis, isto he, quando o argumento prova huma cousa diversa da que se intenta provar. (…)

1. 36. A 5ª especie he o sophisma – petere principium, isto he quando se argumenta com alquilo mesmo, que se intenta provar; ou quando a conclusão serve de prova aos principios d’onde ela he deduzida. Este, bem como os outros sophismas fundados em ambiguidade dos vocabulos, são apenas capazes de surpreender no calor da disputa vocal: por escrito, como costumão ser as allegações juridicas, só enganarão meninos.

1. 37. Huma só regra, diz o P. Feijó no seu Theatro Critico tom. 8 Disc. 2, he bastante para a solução de todas as especies de sophismas. Vem a ser observar, se entre as vozes, de que se usa no argumento, ha alguma, cuja significação seja ambigua em ordem ao inteiro da disputa. Observada a ambiguidade da palavra, deve obrigar-se o arguente a determina-lhe a significação; porque feito isto a falacia fica patente. (…).

Dólo

1. 38. Não basta que o Advogado peque fazendo um raciocinio frivolo, ou sophisma sobre a interpretação da Lei , para poder ser condenmnado nas penas deste §. Em descuidos taes cairão os mais abalisados Jurisconsultos: e nenhum dos que agora vivem, devem confiar tanto do seu saber que se repute infallivel; (…)

He preciso tambem que o Advogado seja convencido de dólo. Chama-se dólo todo artificio revestido de intento de enganar.

E he bem dificil de conhecer este intento, quando não he acompanhado de actos conhecidamente mãos. (…)

Para o Advogado desempenhar bem o seu dever, deve considerar-se no lugar do seu Cliente, e possuir-se da mesma afflicção que o attribula, em modo que pareça advogar a sua  propria causa, e não a causa alheia; dizia Quintiliano liv. 3 cap. 3. Por tanto o Juiz prudente deve levar isto em desconto ao Advogado, antes que lhe impute dólo: e deverá tambem lembrar-se do que advertio hum Pensador sizudo, não me lembro quem: “O espirito nem sempre tem as luzes sufficientes para discernir a verdade, e essas que tem, só servem algumas vezes de o desviar della.

“A viveza da percepção póde arrebartar-nos para a sutileza; e a falta de penetração cegar-nos com os primeiros raios da luz.

“Aquelles mesmos que tem igual talento, não vêem muitas vezes os objectos pelo mesmo lado, de forma que ás vezes de motivos oppostos: hum move-se com alquilo, que outro vê com indifferença; aquele occupa-se com o todo, est’outro limita-se aos detalhes, aquell’outro cuida vêr relações novas, est unusquisque in suo sensu abundat.

“A não haverem pois graves indicios do dólo, melhor será desattender, do que condemnar o Advogado.

As delongas com que muito retardão a marcha da justiça, são incomparavelmente mais prejudiciaes, e a meu ver mais dignas do castigo.

1. 39. Finalmente exige a nossa Lei, que antes de ser condenado o Advogado, se ajunte aos Autos o Assento tomado sobre a interpretação da Lei acerca da qual ele forjou com dólo os raciocinios frivolos, ou sophismas.

He bem acertada esta providencia; porque antes de se tomar o Assento, sempre se ficaria na incerteza, se a interpretação do Advogado teria ou não sido a melhor.

A lei antiga está a mostrar a sua sabedoria sem fim. Uma lei que hoje não se vê, com tal preocupação em catalogar – de forma inteligente – os comportamentos levianos mais usuais na prática da advocacia. Pode se ver com clareza e sem medo que é possível minimamente, por disposições abrangentes e em boa linguagem, ter uma certa previsão e delimitação do ilícito no comportamento do procurador em juízo.

Para os dias de hoje, a lei filipina é até muito sofisticada, vazada em termos aristotélicos como está. Mas há muito de aproveitável, faz parecer que a prática judiciária não mudou tanto de lá para cá, permanecendo viva a necessidade de regulação.

Coibir os raciocínios frívolos, destituídos de fundamento é dever do juiz no controle do dever de probidade e lealdade processual. A frivolidade se dá quando: o advogado lança mão de argumento fundado em juízo contrário ao senso comum; argumenta sem princípios, ou quando parte para interpretar a lei sem aplicar as regras de interpretação, ou o faz sendo a lei clara o bastante para não precisar interpretação, ou quando alega sem ter como provar. A lei faz o rol dos sofismas mais frequentes: 1) o primeiro sofisma consistente em atribuir o caráter de necessário àquilo que é acidental; 2) o segundo sofisma se dá quando de um princípio verdadeiro só em parte, se argumenta como se ele fosse verdadeiro em toda a sua extensão; 3) o terceiro sofisma existe quando se toma como causa de uma coisa aquilo que realmente não é causa dela; 4) o quarto sofisma aparece quando o argumento prova uma coisa diversa daquela que se pretende provar; 5) e o quinto sofisma se faz ao argumentar com aquilo mesmo que se pretende provar ou quando a conclusão serve de prova ao princípio de onde ela é deduzida.

Evidentemente que essas são meras indicações que podem servir de guia para o juiz na sua vida diária, depois de absorver e entender bem o que significa cada sofisma e como podem ser utilmente aplicados na prática, consideradas as circunstâncias culturais locais. Mas serve ao intento de mostrar a possibilidade de se refrear melhor a má atuação do advogado no processo, que no direito costumeiro germânico sempre constituiu uma tônica, ante a desconfiança em relação aos advogados[15], influência que teria contaminado D. Afonso IV, ao proibir advogados na sua Corte.

Obviamente que não se está aqui a vilipendiar esta que é uma das funções básicas na administração da Justiça, sem a qual nem mesmo se pode falar em Justiça, mas o exemplo histórico serve para enfatizar o problema, mostrando a que ponto pode chegar a incompreensão para com a advocacia, induzida, normalmente, pelos abusos de alguns, que acabam refletindo na imagem de todos.

Já no caso do Direito Germânico, a desconfiança em relação à atuação dos advogados, tidos como ardilosos e proteladores, tinha um nítido fundo moral, bem ao modo exato prussiano de ser, consistente em que não poderia haver dois argumentos válidos perante a verdade, que é única.

Note-se, por fim, que este pensamento, sabidamente exagerado, trás em si uma preocupação que é a mesma que aqui se quer discutir, aquela relativa aos limites da atuação lícita do advogado, que pode, facilmente, agir com fins escusos, que não a defesa da lei e da justiça, mas por subterfúgios através dos quais procura vantagem indevida para seu cliente[16].

Em relação à advocacia, o melhor que poderia acontecer é que todos fossem treinados para evitar os conflitos e procurar solucioná-los sem ir ao Judiciário, através de uma maior e preponderante atuação preventiva dos advogados nos negócios jurídicos privados que, uma vez formulados com a assistência técnica eficiente, ganhariam em certeza, diminuindo a carga de conflituosidade.

O que se prega, portanto, é apenas uma maior ênfase para o trabalho preventivo, preparatório dos negócios jurídicos, para evitar negócios desequilibrados, em que necessariamente a consulta ao Judiciário será buscada. Sai mais barato para o cliente uma minuta de contrato, evitando ou diminuindo as chances de litígio, do que uma boa demanda, depois que o prejuízo já se concretizou. E para o advogado o trabalho de assistir a um negócio jurídico também pode ser mais vantajoso, pois não depende de terceiros ( a máquina judiciária) para exercer sua função, obtendo resultado mais rápido e potencialmente um maior número de clientes, na medida que a assessoria extrajudicial tende a ser bem mais barata do que a assessoria judicial.

Com isso, evidentemente que não se estaria eliminando os conflitos, cuja propensão faz parte da natureza humana, mas poderia haver uma boa diminuição, se os advogados exortassem seus clientes firmemente a não demandarem sem razão, a cumprirem com suas obrigações contraídas, não se prestando a aventuras e, sobretudo não se utilizando do processo para dilatar o tempo e assim pressionar o adversário para um negócio. Mas se uma tendência assim de se universalizar a advocacia para um atendimento extrajudicial mais eficaz, evitando maus negócios o quanto possível, fosse levada a efeito, certamente os escritórios teriam mais clientes e esses teriam um serviço preventivo, que é mais barato e dá mais segurança.

3 Conclusão

Pretendemos que tenhamos conseguido mostrar a necessária ligação que há entre moral e direito, e que isso não constitui uma ideia ultrapassada ou sem base teórica sustentável, assim como que o positivismo jurídico não consegue afastar a metafísica do direito, pelo seu fundamento eminentemente moral.

Esperamos ter conseguido mostrar que aproximar a moral do direito serve a uma maior racionalização da conduta das partes no processo, contribuindo para a diminuição da litigiosidade e para que se instaure um ambiente de maior segurança e certeza jurídica, através do exemplo, pelo qual se dá a conscientização de todos quanto aos seus próprios deveres éticos para com os demais. Nesse sentido, é na previsibilidade do comportamento das partes envolvidas no processo e na constante fiscalização desse comportamento e punição das transgressões que estará a certeza e segurança jurídica, mais até do que na própria letra da lei, que pode ser burlada, exatamente no momento de sua discussão em juízo, por meio do processo.

Notas e Referências:

*Advogado PUCSP. Professor do Departamento de Teoria Geral do Direito como assistente do Prof. Claudio De Cicco de 1999 a 2014, lecionando TGD e Filosofia do Direito na pós-graduacão (Mestrado e Doutorado). Professor na graduação lecionando Direito Processual Civil de 1987 a 2013, na PUCSP . Advogado em Ribeirão Preto e região.

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[1] Artigo se refere ao capítulo 6 da dissertação de mestrado do autor: “O Princípio da Moralidade no Processo Civil: Um Ensaio de Teoria Geral do Direito”, PUCSP, 2000.

[2] Como se pode ver pelo livro de Eduardo Vera-Cruz Pinto, As Origens do Direito Português, a Tese Germanista de Teófilo Braga.

[3] CORREIA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano. Direito Romano. São Paulo: Saraiva, 1951, vol. 2, p. 285-.

[4] TUCCI, José Rogério Cruz e AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: RT, 1996, p. 131.

[5] CORREIA, ob. cit., p. 631-3.

[6] LIMA, Alcides Mendonça. O Princípio da Probidade no Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, n° 16, pp. 15-42.

[7] SCHOPENHAUER, Arthur.  Sobre o Fundamento da Moral. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995, pp. 146-51.

[8] COUTURE, Eduardo Jose. Oralidade e regra moral no processo civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1939, Vol. LXXVII, Fasc. 427, pp. 21-9.

[9] SANTOS, Moacir Amaral. Limites às atividades das partes no processo civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, Vol. 175, Fascs. 655 e 656, pp. 37-43.

[10] SOBRINHO, Elicio de Cresci. Dever de Veracidade das Partes no Processo Civil. Lisboa: Edições Cosmos, 1992, passim.

[11] ABBAGNANO, ob. cit., (DF), v. Verdade, p. 957-61.

[12] TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992, passim. Este tópico será doravante desenvolcvido com base nesta obra de Taruffo.

[13] RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis. São Paulo: Saraiva, 1937, passim.

[14] APÊNDICE ÀS ORDENAÇÕES FILIPINAS. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,  vol. II, p. 451-3.

[15] PINTO, Eduardo Vera-Cruz. As Origens do Direito Português. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1996, p. 326-8.

[16] Aos melindrosos de plantão, desde já é bom que fique marcado, que este trabalho não é um libelo contra a advocacia, nem muito menos contra o direito de defesa, ambos caros pilares da democracia, erigidos à custa de muitas vidas ao longo da história. O esforço é para entenderem que é a sua tônica um enfoque crítico no aspecto da moralidade no processo, pelo qual se busca realçar, exatamente, o lado feio da humanidade.

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