A liberdade de invocar fundamentos
Por Eduardo José da Fonseca Costa*
Aos servidores da
Subseção Judiciária de Jales
I
Contraditório e ampla defesa são garantias distintas entre si, embora interligadas. O contraditório garante a oportunidade do debate; a ampla defesa, o aproveitamento pleno da oportunidade do debate. Por esse ângulo, a garantia constitucional da ampla defesa pressupõe a garantia constitucional do contraditório. Depende dela. Prende-se a ela. Nela se pendura. Contraditório é prius (de)ontológico; ampla defesa, posterius. Em suma, a vigência do contraditório é condição prévia para a vigência da ampla defesa. Daí a redação acertada do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que antepõe o contraditório à ampla defesa como quem antepõe o condicionante ao condicionado («aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes»). Como não poderia deixar de ser, não pode haver contraditório sem defesa, nem defesa sem contraditório; sem embargo, pode haver contraditório sem defesa ampla, posto que inconstitucionalmente. Juiz que garante ampla defesa garante outrossim contraditório; no entanto, juiz que garante contraditório não garante necessariamente ampla defesa. Cercear contraditório implica cercear ampla defesa, mas cercear ampla defesa nem sempre implica cercear contraditório.
Sendo assim, não é difícil inferir o conteúdo tríplice fundamental da garantia da ampla defesa: 1) em primeiro lugar, ela abarca a liberdade de se aportarem fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos ao longo do debate processual [= liberdade de aportamento]; 2) em segundo lugar, abarca a liberdade de se aportarem fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos dentro de prazos nem «ultrapreclusivos» nem «livres» [= liberdade de aportamento em lapsos não categóricos]; 3) em terceiro lugar, abarca a liberdade de se manejarem imediatamente todos os recursos e meios de impugnação disponíveis caso o juiz desacolha fato, fundamento jurídico, prova ou pedido aportado pela parte [= liberdade de manejo]. Em artigo futuro, tratarei da 3) liberdade de manejo. Em artigo pretérito, tratei da 2) liberdade de aportamento em lapsos não categóricos (v. Uma perspectiva garantista sobre os prazos processuais. <https://encurtador.com.br/aAM47>). No artigo de hoje, tratarei da 1) liberdade de aportamento. Na verdade, discorrerei de uma maneira mais específica sobre a liberdade da parte de escolher os fundamentos jurídicos da sua ação ou da sua defesa e, por conseguinte, sobre a impossibilidade de o Estado-juiz punir essa escolha ou intrometer-se nela. Noutras palavras, discorrerei sobre a autonomia individual da parte para se decidir pelos fundamentos jurídicos que lhe pareçam mais oportunos, convenientes e praticáveis no processo [= liberdade positiva = freedom], sem que qualquer aspecto dessa decisão possa ser apenado, suprimido ou alterado pelo Estado-juiz [= liberdade negativa = liberty]. Esse destaque temático tem razão de ser: hoje, a invocação livre de fundamentos jurídicos pela parte tem sido coarctada como nunca.
II
Em geral, os atentados à ampla defesa se disfarçam de boas intenções. A moralização exacerbada do processo rebaixa não raro a plenitude de defesa a uma defesa açaimada, acanhada, aleijada, amordaçada, amputada, capada, castrada, ceifada, cerceada, coarctada, coibida, comedida, comprimida, contida, cortada, decepada, detida, diminuída, domada, dominada, lacerada, inacabada, incompleta, imperfeita, inibida, intimidada, limitada, mutilada, parcial, recuada, reduzida, restringida, restrita, retraída, retrotraída, reprimida. Talvez a maior ameaça à ideia de processo como espaço de liberdade seja o jusmoralismo, que busca diluir o direito na moral e reduzir o direito processual a mero capítulo de uma deontologia forense. Segundo esse tipo de pensamento, portanto, não se deve consentir na citação de fundamentos jurídicos que agridam a moralidade vigente, ainda que estejam amparados em regras constitucionais expressas. Tudo se passa como se a escolha dos fundamentos jurídicos de ação ou defesa houvesse de se submeter a um duplo filtro: as regras jurídicas e os valores morais.
Esse modo de pensar, que prejudica a autonomia do direito, produz dois graves inconvenientes. O primeiro deles é o risco de que o juiz bloqueie determinados fundamentos jurídicos impondo às partes in fore externo a moral à qual se obriga in fore interno. Melhor dizendo, existe o risco de que a ampla defesa seja asfixiada por caprichos súbitos do «senso de moralidade particular» do juiz, que não espelhem necessariamente a moral social reinante. O segundo deles é o risco de que esse jusmoralismo seja capturado por um juspoliticismo, permitindo que o juiz, sob o pretexto de concretizar preceitos morais, concretize pautas ideológicas ao redor das quais gravite um profundo dissenso ético (sobre o disfarce do juspoliticismo em jusmoralismo, v. nosso Princípio não é norma. BH: Casa do Direito, 2024, p. 79-80). Nesse caso, tem sido comum o «politicamente correto» banir determinados fundamentos jurídicos. Tem sido comum neutralizar fundamentos jurídicos formalmente legítimos que, segundo a perspectiva unilateral do «politicamente correto», sejam materialmente capazes de marginalizar ou insultar grupos discriminados ou desfavorecidos definidos por gênero, raça ou preferência sexual. Aliás, o STF tem sido useiro e vezeiro em censurar fundamentos jurídicos «politicamente incorretos». Com base nos «princípios da dignidade humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero», a Corte declarou inconstitucional o uso da tese da legítima defesa da honra em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres (ADPF 779/DF). A mesma motivação serviu ao STF para proibir a absolvição do acusado por clemência em crime de feminicídio (RHC 229558/PR). Ora, a um só tempo, o STF afronta a ampla defesa [CF, art. 5º, LV] e a soberania dos vereditos [CF, art. 5º, XXXVIII], que permite aos jurados a absolvição fundada em dados extrajurídicos secundum conscientiam (o que, a propósito, já foi referendado pelo mesmo STF no julgamento do HC 178777/MG).
III
À primeira vista, o «politicamente correto» visa restringir a externação do pensamento, não o pensamento em si. Dada a inexequibilidade da restrição intrapsíquica, a circunscrição da patrulha é o mundo extrapsíquico da linguagem: reprimem-se falas, escritos, gestos, produções audiovisuais etc. Por isso, nenhum âmbito social é imune à essa vigilância (política, religião, direito, arte, ciência, moda, educação etc.). Em princípio, o Estado não se introjeta a fórceps na mente das pessoas para as reprogramar à luz das pautas estatais. Todavia, fá-lo por vias transversas: ceifando-se a externação do pensamento, apaga-se a longo prazo o pensamento em si. Desse modo, trata-se de estratégia de homogeneização autoritária do pensamento segundo os padrões ideológicos definidos pelo padronizador. Isso mostra que o «politicamente correto» não é um atentado apenas à livre manifestação do pensamento, mas ao próprio livre pensar. Algo similar tem acontecido no âmbito processual. O STF tem censurado fundamentos «ofensivos» a grupos discriminados ou desfavorecidos definidos por gênero, raça ou preferência sexual. Censura, visto que os reprova e os remove do «livre mercado das ideias jurídicas». Retira-os da circulação pública in thesi, barrando qualquer discussão sobre eles in casu.
No âmbito social em geral, tem-se sufocado a liberdade de exteriorização de ideias cogitadas no foro íntimo; no âmbito processual em particular, tem-se sufocado a liberdade de exteriorização de fundamentos jurídicos cogitados pela parte. Daí se vê que a livre invocação de fundamentos nada mais é do que a expressão jurídico-processual da livre manifestação do pensamento. Trata-se de liberdades cooriginárias. Destarte, era previsível que a constrição das ideias induziria cedo ou tarde a constrição da ampla defesa. De acordo com o artigo 1º da Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, «é livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer». Note-se que a interferência legislativa na esfera da liberdade de manifestação do pensamento foi proporcional, uma vez que proibiu a censura, mas permitiu a responsabilização em caso de abuso. Pois bem, o raciocínio deve ser análogo: deve-se interferir proporcionalmente na esfera da liberdade de fundamentos jurídicos, proibindo-se-lhes a censura, mas permitindo-se a responsabilização da parte em caso de dolo processual. O âmbito de proteção da ampla defesa não é isento de interferências. É possível, e. g., o diferimento de ampla defesa diferindo-se o acrescento de fundamentos jurídicos. É o caso do fracionamento da ampla defesa em defesas parciais, reservando-se determinada questão para a eventualidade de um outro processo [ex.: alegação de domínio em relação às ações possessórias]. Contudo, nesse caso, há diferimento, não aniquilação da possibilidade de se invocar fundamento. Esse é o motivo por que as decisões na ADPF 779 e no RHC 229558 são um acinte à plenitude de defesa.
IV
Pior do que censurar fundamentos jurídicos indesejados é apenar quem os invoque. Em outros termos, pior do que pré-excluí-los do objeto do processo é punir-lhes a inclusão. Como já dito acima, o direito à ampla defesa abrange a liberdade da parte de escolher os fatos, os fundamentos jurídicos, as provas e os pedidos que entende mais oportunos, convenientes e praticáveis para o amparo da sua ação ou da sua defesa ao longo do debate processual. Trata-se de escolhas privadas discricionárias indevassáveis tanto pelo Estado-juiz como pela parte contrária. No âmago dessa liberdade individual estão enfeixadas três situações jurídicas subjetivas ativas: um 1) poder, uma 2) faculdade e um 3) ônus. 1) A parte tem o poder de escolher os fatos, os fundamentos jurídicos, as provas e os pedidos como bem lhe aprouver, sujeitando a essa escolha tanto o Estado-juiz quanto a contraparte, que nada podem fazer para apagá-la. 2) Nem o Estado-juiz nem a contraparte podem exigir da parte que escolha ou deixe de escolher qualquer fato, fundamento jurídico, prova ou pedido. 3) Ademais, a escolha dos melhores fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos se faz no interesse exclusivo da parte, não para atender aos interesses do Estado-juiz, da contraparte ou de quem quer que seja. Dessa maneira, a irrelevância do fato afirmado, o desamparo do fundamento jurídico invocado, a impertinência e a inutilidade da prova produzida, bem como a inconsistência do pedido formulado são absolutamente impuníveis.
Quando muito se desacolhem, mas não se apenam, por exemplo, a exceção de domínio na ação possessória, a exceção de usucapião de bem público, a exceção de inconstitucionalidade de regra constitucional, a justificante de legítima defesa da honra no homicídio doloso ou na sua forma tentada (pouco importando se a vítima é homem ou mulher), a alegação de prescrição com base em pena hipotética, a alegação de insignificância nos crimes de moeda falsa e tráfico de drogas, o requerimento de prova casual em procedimento estritamente documental [ex.: mandado de segurança, habeas corpus], o requerimento de prova inútil ou impertinente, o requerimento de penhora de bem impenhorável, o pedido de clemência ao tribunal do júri, o pedido divisório de bem indivisível, o pedido juridicamente impossível. Nada disso é ilícito. Não há descumprimento de qualquer dever jurídico. Não se contrariam regras de direito. Sequer se pode dizer que há ofensa a valores da moral em geral e da moral forense em particular. Daí por que nenhuma das situações supramencionadas é suporte fático de regra vigente de repressão a improbidades processuais. Se existe deveras alguma antijuridicidade ou alguma imoralidade, então é esta: castigar quem, dentro de um devido processo legal, cria desembaraçadamente as suas teses para defender as próprias ações, ou para se defender das ações alheias. Litigante desinibido não é sinônimo necessário de improbus litigator.
V
Tudo isso mostra o cuidado com o qual se devem interpretar as normas de combate à litigância de má-fé. Uma delas é o inciso I do artigo 80 do Código de Processo Civil, que considera litigância de má-fé «deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso». Aqui, o vocábulo lei está obviamente na sua acepção lata. Ele compreende o que está acima da lei (a Constituição), a lei stricto sensu (as leis complementar, ordinária e delegada) e o que está abaixo da lei (os decretos, as resoluções, os regimentos, as portarias etc.). Em resumo, compreende todo e qualquer texto normativo de direito positivo supralegal, legal e infralegal. Daí por que não se considera litigante de má-fé, por exemplo, quem deduz pretensão ou defesa contra: a) texto expresso de regulamento, suscitando com seriedade que ele fere preceito legal; b) texto expresso de lei, suscitando com seriedade que ele fere preceito constitucional; c) texto expresso da Constituição, suscitando com seriedade que ele fere preceito supraconstitucional. Em (a), litigar contra o regulamento implica litigar a favor da ordem legal; em (b), litigar contra a lei implica litigar a favor da ordem constitucional; em (c), em litigar contra a Constituição implica litigar a favor da ordem supraconstitucional. Logo, não configura má-fé processual litigar contra norma formalmente inválida.
Nada obstante, litigar contra norma formalmente válida nem sempre configura má-fé processual. É irreprovável, por exemplo, litigar contra norma supralegal, legal ou infralegal que se entenda «extremamente injusta» e cuja injustiça seja justificada com seriedade, ainda que a norma seja formalmente válida. É irrepreensível utilizar a fórmula de Radbruch para se rejeitar a litigância contra a lei injusta, mas para se aceitar a litigância criteriosa contra a lei contaminada por injustiça insuportável. Entendimento contrário puniria a doutrina jusnaturalista e a advocacia honrada que nela se baseia. O juiz não pode perseguir corrente jusfilosófica proscrita por ele ou pela jurisprudência dos tribunais. Fundamentos jurídicos têm por trás de si correntes dogmáticas, correntes dogmáticas têm por trás de si correntes justeoréticas e correntes justeoréticas têm por trás de si correntes jusfilosóficas. Em consequência, a liberdade de fundamentos jurídicos pressupõe a liberdade de adesão a correntes dogmáticas, justeoréticas e jusfilosóficas. Em síntese, a liberdade de fundamentos jurídicos pressupõe a liberdade de pensamento. Nenhum aspecto dessa liberdade pode ser cerceado pelo juiz. Em última instância, o cerceamento de fundamentos é um cerceamento de pensamento. O importante é que a litigância contra legem seja articulada desde uma racionalidade teórica que a justifique. Por isso, na realidade, o que se deve punir é a litigância contra legem audaciosa, aventureira, desorientada, extravagante, inconsequente, inconsiderada, temerária, sem justificação teórico-racional. Fora disso, o que se tem é exercício regular do direito à ampla defesa.
VI
Neoconstitucionalistas têm sustentado que a litigância contra precedente obrigatória configura má-fé. Para tanto se valem de um argumento a minori ad majus: seria «muito mais grave descumprir ostensivamente um precedente obrigatório do TST ou do STF, após o período de acomodação jurisprudencial e a definição do seu conteúdo normativo, do que o descumprimento de um texto expresso de lei nova, o qual ainda comporta variadas interpretações, cujo alcance ainda não foi dado pelos tribunais durante seu período de maturação interpretativa» (MOLINA, André Araújo. Litigância de má-fé por desrespeito a precedentes. RJLB. Ano 4 (2018). nº 2, p. 730). Como se vê, o argumento tem como premissa a ideia de que a lei só tem o seu conteúdo normativo definido após a jurisprudência lhe uniformizar a interpretação. Deve-se lembrar, todavia, que o texto de lei se compõe de termos e expressões cujos sentidos já se encontram estabilizados pela tradição; assim, sempre tem algo a dizer por si mesmo sem que a jurisprudência diga por ele. Enfim, todo texto de lei possui algum grau de normatividade imediata e vincula desde pronto. Com efeito, quando o neoconstitucionalismo estabelece um fosso artificial entre o texto e a norma, reduz a lei a um produto semielaborado, permitindo ao Poder Judiciário agir como uma «terceira casa legislativa».
Segundo essa doutrina, o juiz pode valer-se princípios para suprimir regras legais expressas indesejadas no todo, alterar regras legais expressas indesejadas em parte e criar regras desejadas. Contudo, o caminho entre o princípio e a solução final é uma mera escolha discricionária e, por conseguinte, não obedece a um trajeto metodológico. Ora, essa desnaturação do juiz em microlegislador torna o direito imprevisível. Para colocar então a insegurança crônica da teoria dos princípios em níveis aceitáveis, os neoconstitucionalistas passam a atribuir normatividade aos precedentes, transferindo à jurisprudência a regulação que antes cabia à lei. Dessa forma, tenta-se resolver uma inconstitucionalidade (a supernormatividade dos princípios jurídicos e a consequente subnormatividade das regras legais] com outra inconstitucionalidade (a normatividade dos precedentes judiciais). Apesar disso, a proposta é fadada ao malogro, pois precedentes também são textos, vertidos em linguagem tanto quanto a lei; logo, estão condenados ao mesmo grau de indeterminação semântica (para um aprofundamento, v. nosso Princípio não é norma. BH: Casa do Direito, 2024, p. 37-44). Sendo assim, nada impede que a parte litigue contra precedentes afirmando-lhes o desacerto. Nada a proíbe de uma resistência heroica contra o entendimento jurisprudencial que repute equivocado. O establishment neoconstitucionalista admite que o juiz denegue regra legal expressa (usando princípios); porém, incoerentemente, não transige com o juiz que denega precedente vinculante. Ora, lei é majus; jurisprudência, minus. Ninguém é «obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei» [CF, art. 5º, II], não em virtude de precedente.
VII
Como se viu, na garantia da ampla defesa está implicado o livre aporte de fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos. No entanto, o grau de liberdade varia em função do objeto aportado. Quando aporta fatos, a parte é constrangida pelas estruturas da realidade. Ainda que minta, a versão narrada deve ser verossímil. Deve parecer verdadeira, reunindo todas as condições de possibilidade de ter realmente ocorrido. Além disso, a parte é constrangida pelos vestígios sobreviventes do passado, ou seja, pelas provas. Portanto, não pode narrar um fato desdito pela própria prova que aporta. Desse modo, o aporte de fatos é limitado ex natura rei. Obedece a um cálculo delicado, que transita dentro de uma margem de liberdade criativa, conquanto bastante contraída. Nesse sentido, reconstruir fatos é como restaurar vaso com pedaço faltante: a parte pode preencher o vazio ao seu gosto, mas a desarmonia do pedaço novo com o todo pode sugerir que o vaso não existira antes daquela forma. Em contrapartida, quando aporta fundamentos jurídicos, a parte não é constrangida por qualquer estrutura posta. Não deve ela submissão a qualquer conjunto de leis, sistema de normas, coletânea de regras, corpo de princípios, ordem de valores etc. O inciso III do artigo 319 do CPC/2015 fala em «fundamentos jurídicos do pedido» (d. n.). Não se trata, dessa maneira, de fundamentos legais, normativos, regrativos, principiológicos, axiológicos etc. Na expressão «fundamento jurídico», o adjetivo jurídico está em sentido amplíssimo. Tem relação com tudo aquilo que se pretenda determinante para a tomada de uma decisão juridicamente significativa. Daí por que, quando aporta fundamentos jurídicos, a parte é constrangida apenas e tão somente pelas estruturas pressupostas da razão. À vista disso, a sua margem de liberdade criativa é muito menos contraída. O importante é que os fundamentos extrafáticos do pedido sejam racionalmente sérios.
Isso posto, quem os censura se abraça ao irracionalismo (próprio, aliás, a qualquer censura). É inaceitável que o Poder Judiciário atue com «tolerância repressiva» (Herbert Marcuse), restringindo a liberdade de fundamentos jurídicos como se ela fosse a responsável pela «propagação de erros politicamente incorretos». Não cabe a juízes e tribunais livrar a comunidade forense desses «erros», educando-a na senda da «verdade». Não se admite na toga a doutrinação. Na invocação de fundamentos jurídicos, a parte se orienta pelo signo da liberdade; o juiz, pelo signo da necessidade. Quando fundamenta a sua decisão, o juiz deve fidelidade canina ao sistema de direito positivo; porém, a mesma fidelidade não se exige da parte quando fundamenta o seu pedido. Entendimento contrário implicaria destruir o processo – o devido processo legal [CF, art. 5º, LIV] – como um espaço de liberdade democrática, vocacionado para a extensão total das ideais jurídicas e para o debate desimpedido sobre elas.
* Juiz Federal em Ribeirão Preto/SP. Especialista, Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Mestrado e Doutorado da Universidade de Ribeirão Preto. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (triênio 2016-2018). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano de Direito Processual
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