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A Resolução ANM n. 90/2021 e a impossibilidade de oferta do alvará de pesquisa e outros direitos minerários como garantias financeiras.

Em 24/12/2021, foi publicada no Diário Oficial da União a Resolução n. 90/2021, da Agência Nacional de Mineração (ANM), a qual entrará em vigência no dia 02/03/2022, e que regulamenta os artigos 43 e 44 do Decreto n. 9.406, de 12 de junho de 2018, “estabelecendo as hipóteses de oferecimento de direitos minerários como garantia em operações de captação de recursos para o financiamento da mineração, bem como os requisitos e condições para que ocorra a transferência das titularidade de tais direitos”.

A mencionada Resolução é fruto da Tomada de Subsídios n. 08/2021 e Audiência Pública n. 02/2021, ambas promovidas pela ANM, assim como de inúmeras manifestações da Advocacia-Geral da União e da Superintendência de Regulação e Governança Regulatória daquela Agência.

A publicação da Resolução ANM n. 90/2021 atende parcialmente aos anseios do setor mineral, pois excluiu do rol dos direitos passíveis de oneração por garantia de crédito os requerimentos de pesquisa, alvarás de pesquisa e requerimentos de concessão de lavra, permitindo que, apenas a concessão de lavra e o manifesto de mina sejam objeto de gravame na captação de recursos para a atividade mineral.

Prevaleceu a ideia na Procuradoria Federal Especializada junto à ANM (PFE-ANM) de que tanto o Código de Mineração, em seu artigo 55, § 3º[1], como o artigo 43[2] do Decreto 9.406/2018 são expressos apenas na viabilidade de gravame quanto à concessão de lavra, podendo tal entendimento ser estendido ao manifesto de mina, por força do artigo 7º do CM. Cabe registrar, contudo, a existência de posicionamento favorável à permissão do alvará de pesquisa como título sujeito à oneração na Coordenação-Geral de Produtividade e Competitividade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional[3] (AGU).

O entendimento adotado pela AGU (PFE-ANM) e refletido na mencionada Resolução parece ser equivocado.

O artigo 176, § 3º[4], da Constituição Federal prevê a possibilidade de cessão dos direitos minerários, condicionados à chancela do poder público, no caso a ANM. A cessão é uma forma de alienar que representa a transferência para terceiro do domínio de coisa ou do gozo de direito[5]. Ora, o brocardo latino in eo quod plus est semper inest et minus nos ensina que quem pode o mais, pode o menos. Assim, quem pode ceder (alienar) seu título pode igualmente gravar ele com o intuito de captação de recursos.

O fato de tanto o Código de Mineração quanto seu Decreto regulamentador mencionarem expressamente a permissão de incidência de gravames, para fins de operações de financiamento, apenas sobre a concessão de lavra, não se está vedando esta operação aos demais direitos minerários, pois aqui não se trata de a Administração somente poder realizar aquilo que a lei autoriza, mas de o particular fazer aquilo que a lei não o proíbe.

O Parecer n. 00023/2021/PFE-ANM/PGF/AGU, que fundamenta a decisão da ANM em manter apenas a concessão de lavra e o manifesto de mina como direitos minerais passíveis de oneração para fins de empréstimos, cita a Nota Técnica SEI n. 36/2020-GPOR/SRG-ANM, na qual consta que os pontos norteadores da regulamentação do tema são, entre outros, “a redução dos custos transacionais aos agentes privados e à atividade administrativa da própria Agência e privilegiar a autonomia privada das partes na negociação e contratação/estruturação de operações de captação de recursos.”

A citada Nota Técnica tem como farol a autonomia privada e o oferecimento de título minerário como garantia para empréstimos financeiros. O oferecimento do direito minerário como garantia creditícia e sua eventual aceitação estão no âmbito da liberalidade dos particulares e encontra amparo no artigo 1.420 do Código Civil que diz que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.” Assim, ao se excluir o alvará de pesquisa da lista de garantias, não se privilegiou a autonomia privada, mas a tolheu.

Vejam que o Parecer acima indicado traz a argumentação de que enquanto perdurar a oneração sobre o direito minerário não se poderia averbar contrato de arrendamento, total ou parcial, do direito minerário dado em garantia, uma vez que o contrato de arrendamento “representa uma limitação ao exercício dos poderes inerentes à titularidade (…) por traduzir verdadeira oneração a gravar o título.” Embora este entendimento tenha sido superado, por meio do Despacho n. 00869/2021/PFE-ANM/PGF/AGU[6] e nos termos do artigo 5º, II, da Resolução em pauta[7], vale uma análise sobre o argumento, a título de fundamentação deste artigo.

O contrato de arrendamento é chamado por parte da doutrina de contrato de cessão temporária[8] e não possui previsão expressa no CM nem em seu Decreto regulamentador, mas está contido na Portaria DNMP n. 155/2016. É, na verdade, decorrência lógica do direito de cessão total ou parcial do direito minerário. Se é possível ceder total ou parcialmente um direito minerário de forma definitiva (o mais), é possível a cessão temporária do título minerário (o menos).

Quanto ao alvará de pesquisa, ponto importante contido nos pareceres da AGU, é a alegação de que este título não teria expressão econômica[9]. Aqui também vale a lei do mercado, cabendo a este aferir a existência do valor do risco e da chance representada pela autorização de pesquisa. Se este fosse o raciocínio adotado nos Estados Unidos da América, a história do progresso ocidental poderia ter seguido outro rumo.

Nos meados do século XIX, após a apresentação de estudo acadêmico do Professor Silliman, da Universidade de Yale, no qual se indicava a possibilidade de uso de certo produto destilado do óleo de pedra como iluminante, George Bissell, empreendedor, juntamente com o advogado Jonathan Eveleth constituíram a Pennsylvania Rock Oil Company. Em seguida, regularizaram o título de prospecção pertinente a uma área da Pensilvânia e iniciaram os trabalhos de perfuração, que só foi possível ser concluído com investimentos aportados também por James Townsend, presidente de um banco em New Haven. Após muito dinheiro dispendido, decidiram desistir do projeto, quando receberam a notícia de que a broca de perfuração havia encontrado petróleo[10].

Espera-se, portanto, que o entendimento da ANM seja revisto, deixando para que os agentes privados decidam sobre as possíveis captações de investimentos para alavancar os empreendimentos minerais, até porque são estes os atores que impulsionam economicamente o setor mineral.

 

Referências:

[1] BRASIL. Código de Mineração.  “Art. 55. Subsistirá a Concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei. (…) § 3º – As dívidas e gravames constituídos sobre a concessão resolvem-se com extinção desta, ressalvada a ação pessoal contra o devedor.”

[2] BRASIL. Decreto n. 9.406/2018. “Art. 43. A concessão da lavra poderá ser oferecida em garantia para fins de financiamento.”

[3] AGU. Parecer n. 00255/2021/PGFN/AGU.  Neste Parecer, defendeu-se, dentre outros argumentos, a expressão econômica da pesquisa mineral, bem como que o artigo 42 do Decreto n. 9.406/2018 permite a cessão de qualquer direito minerário, desde que satisfeitos os requisitos constitucionais.

[4] BRASIL. Constituição Federal. Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. (…) § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

[5] Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes – 31. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[6] AGU. Despacho n. 00869/2021/PFE-ANM/PGF/AGU: “Ou seja, pode ser que o arrendamento, em alguns casos, vise evitar a extinção da própria garantia instituída de modo que, havendo a prévia anuência do credor, vislumbro a ocorrência de ofensa ao ordenamento jurídico, encontrando-se no âmbito próprio de atuação do Ente Regulador disciplinar tal hipótese”.

[7] ANM. Resolução ANM N. 90/2021: Art. 5º Durante o período compreendido entre a averbação e a baixa prevista no art. 7º: (…) II – não será averbado contrato de arrendamento, total ou parcial, do direito minerário dado em garantia, salvo se houver expressa anuência do credor;

[8] FREIRE, William. Comentários ao código de mineração. Rio de Janeiro: Aide, 1996, página 178.

[9] AGU. NOTA DECOR/CGU/AGU N. 013/2007. “É certo que o detentor de alvará de pesquisa possui certa disponibilidade do título, podendo cedê-lo ou transferi-lo, no entanto, o legislador não autorizou a sua oneração talvez devido a sua inexpressão econômica”.

[10] YERGIN, Daniel. O petróleo: uma história mundial de conquistas, poder e dinheiro. Tradução Leila Marina U. Di Natale, Maria Cristina Guimarães, Maria Christina L. de Góes; edição Max Altman – 9ª edição. Rio de Janeiro/São Paulo: Paz e Terra, 2020.

Colunista

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Antônio Carlos Tozzo

Mestre em Direito pela UniCeub. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UniSul e em Direito Tributário pela PUC/MG. Pós-graduando em Direito Societário (FGV/SP). Procurador do Município de Maceió e Advogado.

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