Negócios jurídicos processuais envolvendo a Fazenda Pública.
Se outrora as palavras negócio, acordo, convenção, conciliação, mediação, arbitragem, entre outras correlatas, eram raramente utilizadas (ou de plano descartadas) quando se fazia presente a Administração Pública – ou a Fazenda Pública, sua faceta processual[1] –, essa situação vai paulatinamente se modificando, tendo em vista o propício solo encontrado hodiernamente, o que vem causando grande entusiasmo na doutrina e jurisprudência nacional.
A transição de uma Administração Pública inicialmente patrimonial, passando por um modelo burocrático, avançando para um perfil gerencial e culminando numa faceta dialógica[2] é perceptível numa análise histórica e no conjunto de normas aprovadas pelo Parlamento brasileiro.
Se essa faceta dialógica/consensual inicialmente se apresentou na longínqua década de 40 do século passado, através da chamada desapropriação amigável (art. 10 do Decreto-Lei 3.365/1941), o seu avanço foi evidenciado com propriedade a partir da redemocratização do país, com a promulgação da Carta Republicana de 1988. Entretanto, há diversas outras normas infraconstitucionais que, aos poucos, reforçaram esse viés, entre as quais a Lei da Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/1996); as leis que regulamentaram os Juizados Especiais Federais (Lei Federal nº 10.259/2001) e da Fazenda Pública (Lei Federal nº 12.153/2009); as Parcerias Público-Privadas (Lei Federal nº 11.079/2004); o acordo de leniência, seja ele em defesa da ordem econômica (o qual surgiu com a MP nº 2.055/2000 e foi aperfeiçoado na Lei Federal nº 12.529/2011), seja em função do combate à corrupção ou no âmbito licitatório (através da Lei Federal nº 12.846/2013).[3]
Todavia, essa característica ganhou contornos ainda mais precisos com a entrada em vigor das Leis Federais nºs 13.129/2015 e 13.140/2015, as quais previram expressamente a autorização para que a Fazenda Pública se valha da arbitragem e da mediação, respectivamente.
Malgrado o perfil dialógico e consensual da Administração Pública tenha se revigorado com a positivação desse conjunto de normas supracitadas, sua imensa maioria autoriza a disposição de direitos de ordem material, o que já denota alguma flexibilização das chamadas “pedras de toque do regime jurídico administrativo” – princípios da indisponibilidade do interesse público e da supremacia do interesse público[4].
Contudo, foi no Código de Processo Civil de 2015 que o modelo dialógico de Administração Pública consolidou seu perfil processual, onde o art. 190 viabilizou à Fazenda Pública a estipulação de mudanças no procedimento, através dos chamados negócios jurídicos processuais (gênero), com as convenções processuais e acordos processuais (espécies).
Em que pese a cabeça do artigo 190 do CPC/2015 não tenha mencionado expressamente a Fazenda Pública (tal qual o art. 85, parágrafos 3º, 5º e 7º; art. 91; art. 95, §4º; art. 100, parágrafo único; art. 178, parágrafo único, dentre tantos outros previstos no seu interior), a possibilidade de a mesma utilizar dos negócios jurídicos processuais decorre das mais variadas premissas, sejam elas de cunho lógico-estrutural – a exemplo dos princípios do debate, da participação e do consenso, ínsitos ao Estado Democrático de Direito, os quais preconizam a construção de uma cultura consensual em lugar de uma cultura impositiva[5] – ou de cunho efetivamente processual, entre as quais:
a) a previsão (agora expressa e de cunho geral) da possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem e da mediação para solução de seus conflitos de interesses; b) a consagração do estímulo ao uso do sistema multiportas de solução de conflitos como política pública judiciária (e, pois, estatal); c) o sistema processual civil encartado no Código de Processo Civil de 2015 que se pauta, em grande medida, na incitação à busca de soluções consensuais aos conflitos.[6]
Apesar de ainda haver doutrinadores que entendem que a cláusula geral de negociação processual não pode ser aplicada à Fazenda Pública em juízo,[7] – escoradas num raciocínio (data venia, simplório) de que só é permitida a negociação processual em processos que versem sobre “direitos que admitam autocomposição” – a doutrina majoritária entende o contrário,[8] sustentando que tal vedação tratar-se-ia de enorme contradição, eis que há um conjunto de dispositivos previstos no código que fomentam a consensualidade (a exemplo do art. 3º, parágrafos 2º e 3º; art. 6º; art. 174, entre tantos outros). Além da apontada contradição, destaca-se que a Fazenda Pública é não só a maior litigante (em números absolutos) junto ao Poder Judiciário brasileiro, como também uma litigante habitual (repeat player)[9], de maneira que a sua exclusão certamente esvaziaria (e muito) a efetividade da norma em questão.[10]
Outrossim, a dogmatizada indisponibilidade do interesse público, preconizada pela tradicional doutrina administrativista brasileira, deve ser vista com temperamentos, haja vista a fluidez e porosidade do conceito jurídico indeterminado interesse público (conceituação essa já abordada na presente coluna).[11] Ora, sem critérios científicos objetivos e factíveis que corroborem e constatem com alguma segurança o que seja interesse público, vedar aprioristicamente a utilização dos negócios jurídicos processuais (mais especificamente das convenções processuais) pela Fazenda Pública mostrar-se-ia absolutamente desarrazoado e contraproducente, ou seja, uma construção teórica de limitado significado para a ação administrativa estratégica em âmbito processual.[12]
Na mesma toada, deve-se ressaltar a ausência de uniformidade na doutrina e na jurisprudência para tratar acerca do que seria “direitos que admitam autocomposição”. Há uma questão crucial que precisa ser esclarecida para que o entendimento acerca do art. 190 do CPC/2015 seja o melhor possível: causas que tratem sobre “direitos que admitem autocomposição” devem ser entendidas como gênero, do qual causas que versem sobre direitos disponíveis é uma espécie. Logo, todo direito disponível admite autocomposição, mas nem todo direito que admite autocomposição é disponível.[13]
Nesse sentido, a utilização pelo legislador do termo “direito que admita autocomposição” expressa uma opção legislativa, qual seja: permitir amplamente a utilização de negócios processuais, ainda que se trate de processo cujo objeto litigioso verse sobre direitos materiais indisponíveis.[14] O raciocínio ecoa, inclusive, na atuação do Ministério Público enquanto defensor de direitos difusos e coletivos, onde o Conselho Nacional do Ministério Público já regulamentou os negócios processuais para seus membros, através da Resolução nº 118 de 1º de dezembro de 2014.[15]
Ressalte-se, todavia, que não há uniformidade na doutrina nem mesmo do que seriam direitos (in)disponíveis, onde em certos momentos a associam a direitos patrimoniais;[16] ora a possibilidade de transação de um direito;[17] outros a predicam a situações jurídicas alienáveis,[18] entre outras variadas abordagens. No mesmo sentido, os próprios tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) não dispõem de um entendimento uníssono.[19]
Em resumo, não há qualquer uniformidade conceitual, nem na doutrina especializada, nem na jurisprudência, acerca do que seria a disponibilidade sobre o processo. Não obstante, à luz do CPC/2015, não se faz necessário perquirir o que significaria “disponibilidade” para sindicar o objeto dos acordos processuais. De fato, ao tratar da cláusula geral de convencionalidade processual, e ao contrário da lei de arbitragem, o CPC/2015 utiliza a expressão “direitos que admitam autocomposição”, muito mais genérica e abrangente.[20]
Haverá casos em que a indisponibilidade do direito material provocará efeitos reflexos no direito processual, impossibilitando a convenção processual. Todavia, isso ocorrerá porque certas convenções poderão atingir indiretamente questões referentes aos interesses materiais. Exemplo que ilustra bem essa situação é o pactum de non petendo[21] com prazo muito alargado e que envolva alimentos, já que o ordenamento veda a renúncia aos mesmos (art. 1.707 do Código Civil). “Atos de disposição processual não podem [assim] atingir efeitos proibidos no direito material. A disposição de direitos processuais não pode, v.g., implicar indiretamente em renúncia a direitos materiais irrenunciáveis”.[22]
Percebe-se, pois, que toda essa explanação acerca do polêmico trecho “direitos que admitam autocomposição”, contido na cabeça do art. 190 do CPC/2015, envolve questões relacionadas a um requisito objetivo de validade dos negócios jurídico processuais, qual seja, a licitude do objeto. Entretanto, é preciso deixar claro que os requisitos de existência, validade ou eficácia dos atos jurídicos em geral devem ser transplantados para os negócios jurídicos processuais firmados pela Fazenda Pública, sejam eles prévios ou incidentais.
Uma vez estabelecida a possibilidade de a Fazenda Pública se utilizar de negócios jurídicos processuais, passa-se a averiguar quais seriam os limites específicos impostos pelo ordenamento para que os mesmos sejam firmados.
O ordenamento jurídico conferiu à Administração Pública uma série de prerrogativas com vistas a municiar o Estado na busca dos fins preconizados pela Constituição Federal de 1988. Se outrora essas prerrogativas consubstanciavam requisitos obrigatórios da função administrativa (regime jurídico administrativo), viu-se que esse raciocínio não encontra mais guarida na atual conformação do agir estatal.
A instrumentalidade das prerrogativas públicas é, pois, medida que se impõe na busca por uma atuação eficiente e eficaz por parte do Poder Público. Logo, tais “vantagens” servem como ferramentas (não dispostas aos particulares) na busca dos objetivos trazidos pelo próprio ordenamento (o qual pode ser traduzido no conceito jurídico indeterminado interesse público), não devendo sufocar a Administração Pública, como se compulsórias fossem.
Pois bem.
Tais como as prerrogativas de direito material – a exemplo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, do poder de tutela, do poder hierárquico, do poder de expropriar, da prerrogativa imperativa, do poder de polícia, da prerrogativa sancionatória, entre outras – há uma série de prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública para que a mesma possa atuar, da melhor e mais ampla maneira possível, em prol do interesse público. São exemplos os prazos diferenciados (art. 183 do CPC/2015) e a remessa necessária (art. 496 do CPC/2015).
Há quem afirme que tais prerrogativas são inconstitucionais, pois denotariam privilégios odiosos em clara afronta à Constituição, notadamente ao princípio da isonomia.[23] Entretanto, a doutrina brasileira majoritária entende pela constitucionalidade dos mesmos, fundamentando tal raciocínio também no princípio da isonomia, só que em sua acepção aristotélica, ou seja, de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.[24] Na mesma toada, a doutrina estrangeira há muito concorda e prevê diversas prerrogativas e excepcionalidades aplicadas à Fazenda Pública, a exemplo da França (através do contencioso administrativo e de seu Conseil d’État), Itália, Espanha, Portugal e Alemanha.[25]
Em que pese as prerrogativas processuais da Fazenda Pública objetivem o equilíbrio efetivo entre as partes no processo e levem em consideração que a mesma estará em juízo na busca pelo chamado interesse público, a maneira como essa distinção é tratada possui não só razões, mas efeitos diversos, dividindo-se em i) prerrogativas relacionadas ao regime jurídico de direito material a que se sujeitam as pessoas jurídicas de direito público ou à própria natureza dessas; e ii) prerrogativas relacionadas ao funcionamento da estrutura administrativa.[26] Vejamo-las.
As chamadas prerrogativas relacionadas ao regime jurídico de direito material a que se sujeitam as pessoas jurídicas de direito público ou à própria natureza dessas são estruturadas objetivando o resguardo precípuo do interesse público e/ou do patrimônio público. Logo, não admitem negociabilidade.
Exemplo preciso dessa espécie de prerrogativa é o regime jurídico de pagamento de débitos pela Fazenda Pública, o precatório (art. 100 da CF/88). Ora, o referido regime possui como fundamentos a prerrogativa material de inalienabilidade dos bens públicos (art. 100, do Código Civil) e o respeito à impessoalidade e à moralidade no pagamento de débitos jurídicos (caput do art. 37, da CF/88). Assim, mostrar-se-ia negócio/convenção ilícita aquela que negociasse até mesmo parcelamento de crédito, denotando por via transversa burla ao regime do precatório.[27]
Outro exemplo é a remessa necessária,[28] onde a sentença proferida deve ser objeto de duplo grau de jurisdição obrigatório, eis que o próprio ordenamento pondera in abstrato os escopos jurídico e social do processo, conferindo primazia ao primeiro em detrimento do segundo.[29] Nesse sentido, não podem as partes estabelecer novas hipóteses de remessa necessária ou excluir hipóteses existentes sem autorização legal, eis que também incidiriam em ilicitude do objeto.[30]
Na mesma toada, Lorena Barreiros pontua alguns exemplos claros de negócios que afetariam o regime jurídico de direito material a que se sujeitam as pessoas jurídicas de direito público, verbis:
a) as dispensas de adiantamento de despesas processuais em processo judicial (art. 91 do CPC/2015), de preparo de recursos (art. 1007, §1º, do CPC/2015) e de depósito prévio para propositura de ação rescisória (art. 968, §1º, do CPC/2015); b) o juízo privativo outorgado aos entes públicos por leis estaduais de organização judiciária (com a criação de varas da Fazenda Pública); c) a previsão de regras especiais para fixação de honorários de sucumbência em processos nos quais a Fazenda Pública figure como parte (art. 85, §§ 3º a 7º, do CPC/2015); d) a proibição legal de deferimento de medidas liminares em determinadas hipóteses, especialmente quando implique pagamento de qualquer natureza (art. 7º, §§2º e 5º, da Lei nº12.016/2009), a necessidade de ouvida dos entes públicos antes da concessão de tutela provisória em mandado de segurança coletivo e em ação civil pública (art. 2º da Lei nº8.437/1992 e art. 22, §2º, da Lei nº 12.016/2009) e a restrição à execução provisória de sentenças ou acórdãos (art. 14 da Lei nº 12.016/2009 e art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997). [31]
Quando aos exemplos acima suscitados pela referida autora, saliente-se que o item “c” (relativo aos honorários de sucumbência que a Fazenda Pública deverá arcar) permite temperamentos, uma vez que admitir-se-á convenção processual para ampliar (nunca para diminuir) a proteção ao erário a que destina os parágrafos do artigo 85 do CPC/2015.[32]
No que concerne às prerrogativas relacionadas ao funcionamento da estrutura administrativa, as mesmas têm por objetivo a concretização do princípio da isonomia já mencionado, uma vez que a complexa estrutura burocrática da Fazenda Pública e o volume de trabalho imposto aos advogados públicos em muitos momentos inviabilizam o cumprimento de ônus, faculdades, poderes ou deveres processuais no mesmo prazo que dispõe o particular. Entretanto, por não envolver em si o regime jurídico de direito material, estariam sujeitos à maior amplitude negocial, sendo, pois, lícitas as convenções cujo objeto se qualifique como tal.[33]
A título de exemplo cite-se a possibilidade de a Fazenda Pública convencionar a diminuição de certos prazos processuais em limites minimamente razoáveis, desde que essa redução não afete o núcleo essencial do seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.[34] Explica-se. Em causas de menor complexidade e que estejam dentro do limite de valor estatuído pela Lei dos Juizados Especiais Federais (art. 3º da Lei Federal nº 10.259/2001), caso a ação seja distribuída no juízo comum (exceção à competência absoluta, prevista no art. 109, §3º, da CF/88), parece-nos que não haverá qualquer prejuízo à Fazenda Pública caso a mesma convencione a redução de prazo de recurso de apelação para que o mesmo fique nos 10 (dez) dias úteis estabelecidos pela mencionada lei federal, em que pese o rito ordinário nesse caso estabeleça o prazo de 30 (trinta) dias úteis (art. 1.003, §5º, cominado com o art. 183, do CPC/2015).[35]
Na mesma toada, poderá a Fazenda Pública convencionar acerca da intimação pessoal do advogado público[36], admitindo-se, por exemplo, a fixação de calendário processual, previsto no art. 191, do CPC/2015, onde o seu §2º dispensa a intimação das partes para a prático do ato.[37] Permite-se até mesmo a convenção para dispensar a intimação da Fazenda Pública (nos moldes delineados pelo §1º do art. 183 do CPC/2015) acerca da inclusão de processo em pauta de julgamento, oportunidade em que um mero protocolo institucional determinando a publicação no órgão oficial (a exemplo dos Diários de Justiça eletrônicos – DJe) supriria tal necessidade.[38] Outrossim, deve ser admitida a convenção processual para cumprimento de decisões judiciais, inclusive para execução de políticas públicas.[39]
Situação que tem chamado bastante atenção é a possibilidade de negociação de prerrogativas relacionadas ao funcionamento da estrutura administrativa quando se tratam de execuções fiscais. Apesar de o rito das execuções fiscais estar previsto na Lei Federal nº 6.830/1980, é de amplo conhecimento que o mesmo está defasado (regulamentado no início da década de oitenta) e não tem sido assaz frutífero quando o assunto é recuperação de créditos fiscais, sejam eles relativos a dívidas de cunho tributário ou não. Tal constatação pode ser observada, inclusive, no levantamento “Justiça em Números”, feito pelo Conselho Nacional de Justiça, mencionado no início desse artigo.
A ineficácia, o alto custo, a morosidade (entre outros fatores) da execução fiscal ordinária tem levado a debates extremamente frutíferos por parte da doutrina no afã de oxigenar e trazer efetividade e eficiência ao sistema. Entre eles se encontra a chamada regulação responsiva, a qual prevê métodos cooperativos e de “psicologia fiscal” para estimular o adimplemento voluntário da obrigação tributária principal (sem abrir mão da força, acaso necessário), encaixando-se perfeitamente no perfil dialógico da Administração Pública.[40]
Uma das formas de uso da regulação responsiva é exatamente a possibilidade de se firmar negócios jurídicos processuais no âmbito da execução fiscal.[41] Cite-se, a título de exemplo: convenção para realização de penhora em bem que, conquanto líquido, não esteja entre os primeiros da lista prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/1980; convenção para escolha do avaliador do bem penhorado (art. 870, parágrafo único c/c art. 471, CPC/15 e art. 13, § 2º, da Lei nº 6.830/80); convenção para emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA) mesmo após a decisão de primeira instância (art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80); convenção para escolha de leiloeiro escolhido pelas partes (art. 883, do CPC/2015); convenção a fim de reunir diversas execuções fiscais em torno de uma só, como num processo-piloto (art. 28, Lei nº 6.838/1980); convenção para calendarização processual.[42]
Todavia, a maior novidade dos negócios jurídicos processuais no âmbito da execução fiscal é, sem dúvida, o chamado plano de amortização de débitos fiscais, o qual permite a regularização da situação fiscal do contribuinte através de pagamentos que não sejam necessariamente iguais, mensais e sucessivos (tais como o instituto do parcelamento, previsto no art. 155-A, do CTN), já que há diversas particularidades que podem influenciar na sua capacidade contributiva em um dado mês, a exemplo de sazonalidades.[43]
[Esse é um plano de pagamento em parcelas do crédito tributário/não-tributário, no curso do processo executivo, que levará em consideração as peculiaridades do caso e as condições de pagamento do contribuinte. É um acordo intraprocessual atípico, lastreado na cláusula geral do artigo 190 do novo CPC de negociação sobre o processo. Convindo as partes, o devedor cumprirá a sua obrigação ou obrigações, se mais de uma forem as execuções fiscais, de maneira voluntária, realizando o pagamento na forma e prazos acordados.[44]
Instrumento que vem encontrando cada vez mais espaço no universo jurídico das execuções fiscais Brasil afora, o plano de amortização de débitos fiscais já se encontra previsto em diversos entes federados, em atos normativos variados, a exemplo da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Portaria PGFN nº 742, de 21 de dezembro de 2018), Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco (Portaria PGE/PE nº 24, de 14de fevereiro de 2019), Procuradoria Geral do Município de São Paulo (Portaria PGM São Paulo nº 128, de 24 de outubro de 2019) e Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais (Resolução AGE/MG Nº 11, de 22 de março de 2019).
Ultrapassada a análise do principal e mais polêmico requisito objetivo de validade dos negócios jurídico processuais envolvendo a Fazenda Pública, a licitude do objeto, cumpre destacar que o exame dos demais requisitos, sejam eles objetivos ou subjetivos, deve estar intimamente ligado aos requisitos do ato administrativo, eis que a celebração do mesmo é resultado de uma decisão administrativa prévia tomada por um agente público, ainda que dentro de um processo administrativo.[45]
São, pois, requisitos de validade do ato administrativo que conduzirá a feitura do negócio jurídico processual pela Fazenda Pública:
a) a competência (requisito subjetivo de validade); b) a licitude, possibilidade, precisão e determinabilidade do objeto (requisitos objetivos de validade) [já abordado]; c) a existência de motivo subjacente a pratica do ato e que guarde com esse vínculo de pertinência logica (também requisito objetivo de validade); d) a forma prevista ou não defesa em lei (requisito formal de validade) e; e) a finalidade de interesse público (requisito finalístico de validade). Além desses, destaca-se, ainda, a motivação do ato administrativo […]
Quanto ao motivo (circunstância fática e jurídica que visa à pratica do ato), o ato administrativo que autoriza a celebração de um negócio ou convenção processual deve guardar correlação com um fato que o justifique, a exemplo da convenção que declare expressa e conjuntamente a desnecessidade de realização de audiência de conciliação pela impossibilidade de composição.[46]
Em que pese haja alguma divergência quanto a natureza jurídica da motivação do ato administrativo, a doutrina administrativista majoritária costuma associá-la à requisito formal de validade do ato.[47] Em tempos onde a atuação administrativa deve ser calcada na juridicidade, no Estado Democrático de Direito, no diálogo, na cidadania e na soberania popular, a motivação do ato administrativo que firma o negócio jurídico processual é medida que se impõe, devendo ser suficiente, inteligível e congruente, até mesmo para fins de controle do ato, podendo ser utilizada, por exemplo, na forma de considerando no próprio instrumento convencional.[48]
No que se refere à forma do negócio jurídico processual firmado pela Fazenda Pública enquanto meio de exteriorização do ato jurídico, via de regra, não há uma forma predeterminada para tanto (princípio da liberdade das formas). Contudo, em se tratando do agir administrativo essa formalidade precisa ser vista com mais cuidado, até mesmo para fins de sindicabilidade da atuação estatal (controle). Logo, deverá o negócio ser escrito, ainda que reduzido a termo após ser verbalizado pelo presentante da Fazenda Pública (advogado público).[49]
Porém, frise-se que certas omissões administrativas, ainda que praticadas pela Fazenda Pública em juízo, poderão configurar negócios processuais caso o ordenamento preveja efeitos jurídicos, tal qual manifestação de vontade fosse. Exemplo simples é quando a Fazenda não alega a existência de convenção de arbitragem celebrada entre as partes e o autor ajuíza a demanda junto ao Poder Judiciário, ocasião em que o CPC/2015 afirma implicar aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.[50]
Em se tratando da finalidade do ato que corrobore o negócio processual, não basta que a Fazenda Pública use (como fundamentação) a busca pura e simples pelo atingimento do “interesse público” (finalidade imediata), já que a indeterminabilidade da expressão não confere margem segura para um eventual controle do ato, necessitando apontar qual a finalidade concreta a ser atingida (finalidade mediata). Por óbvio, o negócio deverá objetivar eficiência processual (art. 37, caput, da CF/88 c/c art. 8º, do CPC/2015), seja ela decorrente de uma diminuição no prazo de tramitação do processo, economia de recursos financeiros ou mesmo ajuste do procedimento às particularidades da causa, devendo ser rechaçados (por sua invalidade) negócios processuais que contrariem esse requisito.[51]
Por fim, a competência reflete o elemento subjetivo de validade dos negócios processuais firmados pela Fazenda Pública, tal qual a capacidade de ser parte ou capacidade de estar em juízo (travestidas em capacidade negocial) para os sujeitos privados (caput do art. 190 do CPC/2015). É na análise cautelosa desse elemento que buscar-se-á responder se o art. 190 do CPC/2015 é normativamente suficiente para regular a negociabilidade das prerrogativas processuais da Fazenda Pública em juízo, ou se os entes públicos necessariamente precisariam regulamentar a aplicação do instituto para que os mesmos pudessem ser firmados.
Por tudo o que fora exposto no presente artigo, constata-se não só que o negócio jurídico processual firmado pela Fazenda Pública possui características marcadamente híbridas, frequentemente mesclando aspectos de Direito Processual e Direito Administrativo, mas também que a juridicidade é característica do ato administrativo e deve pautar a atuação estatal contemporaneamente, sem se limitar à letra fria da lei; que, por isso, a competência administrativa pode ser prevista expressamente ou extraída do texto normativo e da construção da norma que conferirá juridicidade ao fato da vida; e que a valorização da participação da sociedade (princípio da participação) é medida que se impõe num Estado Democrático de Direito.[52]
Essas características elencadas no parágrafo anterior autorizam o raciocínio de que, malgrado não haja uma lei que afirme expressamente que a Fazenda Pública poderá firmar negócios jurídicos processuais, essa possibilidade é decorrência de uma competência implícita.[53] Mas não é só. Dessa conclusão, sucedem outras três (consequências).
A primeira conclusão é a de que, em regra, sendo atribuído ao agente o poder-dever discricionário para atuar unilateralmente na conformação procedimental, subjaz a essa competência, em âmbito implícito, a competência para fazê-lo consensualmente. […]
A segunda conclusão é a de que a competência implícita para a celebração de convenções processuais que tenham por objeto a disposição de situações jurídicas processuais também pode ser extraída da competência (fundada em poder-dever discricionário) para a prática de atos unilaterais de conformação procedimental. […]
A terceira conclusão é a de que, havendo, por força do negócio jurídico processual celebrado, disposição reflexa de direito material pelo Poder Público, a convenção será lícita desde que, observados, logicamente, os demais requisitos do negócio a ser celebrado, o agente que praticar o ato tenha a competência (expressa ou implícita) para dispor daquele direito material.[54]
Sendo, pois, a Advocacia Pública o órgão que presenta, judicial ou extrajudicialmente, os entes públicos (arts. 131 e 132, da CF/88 c/c art. 75, incisos I a III do CPC/2015), se mostra essencial avaliar quem possui a efetiva competência para a prática dos negócios jurídicos processuais em nome da Fazenda Pública. Afinal, seria apenas o órgão de direção geral da Advocacia Pública correspondente (Advogado-Geral da União, Procurador Geral do Estado, Procurador Geral do Município)? Depende de delegação específica pelos órgãos de execução dessas instituições? Ou o advogado público dispõe de competência para firmá-los, independentemente dessa delegação?
Para responder esses questionamentos, quatro premissas devem ser avaliadas: primeira, o negócio jurídico processual (espécie da categoria ato processual lato sensu) destina-se a produzir efeito em um processo, alterando o procedimento ou regrando disposições a situações jurídicas processuais titularizadas pelas partes celebrantes do acordo; segunda, que os advogados públicos possuem autonomia constitucional implícita e independência funcional;[55] terceira, que o advogado público deve pautar sua atuação nos princípios que regem a Administração Pública, entre eles o da eficiência; e quarta, que os negócios jurídicos processuais podem ou não implicar a disposição indireta do direito material.[56]
Considerando todas essas premissas, admite-se a conclusão no sentido de que: i) os advogados públicos possuem independência técnico-funcional para escolher a forma de atuação em juízo que resguarde, de maneira mais eficiente, o interesse público; ii) não se pode excluir, a priori, a possibilidade de os advogados públicos celebrarem diretamente os negócios processuais – aí inclusas as convenções processuais –, mormente quando os mesmos objetivem eficiência processual.[57]
Malgrado a competência dos advogados públicos esteja estabelecida, deve-se delineá-la, limitando-a nos seguintes casos: a) o negócio jurídico processual não pode implicar a disposição, ainda que indiretamente, do direito material discutido, a menos que o advogado possua competência legal expressa para tanto; b) o negócio jurídico processual não poderá ser firmado caso haja algum regramento do ente vedando expressamente sua celebração; c) deve-se respeitar o princípio da isonomia.[58]
No que se refere à isonomia, embora o princípio não vede aprioristicamente a negociação processual individual por parte do advogado público, como citado acima e até mesmo em razão da autonomia funcional dos mesmos, é de bom alvitre que os órgãos de (re)presentação (judicial e extrajudicial) do Estado assim o façam com vistas a uniformizar a atuação da Fazenda Pública em juízo.[59] Tal constatação guarda relação, ainda, com a teoria dos precedentes administrativos, os quais condicionam a atuação administrativa democrática e republicana.[60]
Noutra toada, há quem afirme que a regulamentação ampla e detalhada dos negócios por cada ente público seria essencial em razão de aspectos relacionados ao controle do ato negocial.[61] Entretanto, por toda a análise feita no presente estudo não se concorda com tal conclusão. Ora, não obstante a regulamentação seja possível e até recomendável, isso apenas conferirá maior sensação de segurança (ou mesmo conforto) ao advogado público quando da feitura de negócios processuais, não havendo que se falar em essencialidade da medida, que possui permissividade implícita, conforme exposto alhures.
O ordenamento jurídico brasileiro já possui um rol amplo e suficiente de normas para controlar a validade dos negócios processuais firmados e que estabelecem responsabilidades em caso de eventual ilicitude cometida pelo advogado público ou outro servidor qualquer. O próprio parágrafo único do art. 190 do CPC/2015 deixa claro que o juiz controlará a validade das convenções, podendo o magistrado se utilizar das balizas estabelecidas pelo próprio Código e pelo ordenamento jurídico como um todo, a exemplo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº4.657/1942), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992), da Constituição Federal e até mesmo dos enunciados aprovados pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis, os quais são aprovados por unanimidade em debates profundos e profícuos por um conjunto de doutrinadores brasileiros, das mais variadas escolas de pensamento e espectros ideológicos.
Quanto à responsabilização do advogado público que firme convenções processuais inaptas ao resguardo do interesse público, ou mesmo indo de encontro com norma expressa nesse sentido, poderá vir a responder civil, administrativa ou penalmente pelos danos causados ao ente ao qual esteja vinculado. Por óbvio, essa responsabilização deverá ser averiguada em sede de processo administrativo disciplinar ou mesmo em processo judicial, devendo-se provar o dolo ou erro grosseiro (art. 28, da LINDB c/c art. 159, do Código Civil, e o artigo 32, da Lei 8.906/94.). Esse, inclusive, também é o entendimento da Corte Suprema brasileira.[62]
Logo, conclui-se que o ordenamento jurídico já dispõe de normas suficientes para regular o estabelecimento de negócios e convenções processuais pelos advogados públicos, bem como para controlar os negócios firmados que possam vir de encontro com o interesse público ou com algum dispositivo expresso, sendo a regulamentação ampla e detalhada dos negócios por cada ente público apenas uma medida recomendável, não obrigatória.
Notas e Referências:
[1] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2013, p. 5-6.
[2] LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. Administração Pública Dialógica. Curitiba: Juruá, 2013, p. 71-112.
[3] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções Processuais e Poder Público. Salvador: JusPodivm, 2016, p.49-92.
[4]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. Malheiros: São Paulo, 2005, p. 69.
[5]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. op. cit., p. 93-94.
[6]Ibid., p. 94. No mesmo sentido: TEIXEIRA, José Roberto Fernandes. Negócios jurídicos processuais e Fazenda Pública. In: ARAÚJO, J. H. M.; CUNHA, L. C. da (Coord.). Advocacia pública. v. 03. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 173-182; SANTOS, Tatiana Simões dos. Negócios processuais envolvendo a Fazenda Pública. In: CABRAL, A. do P.; NOGUEIRA, P. H. (Coord.). Negócios processuais. v. 01. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 507-519; CUNHA, Leonardo Carneiro da. op cit., p. 662-663; ROSENBLATT, Paulo; TAVARES DE MELO, Rodrigo Tenório. O negócio jurídico processual como estratégia para a recuperação fiscal do crédito inscrito em dívida ativa: o plano de amortização de débitos. Direito Público: Revista Jurídica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.15, n.1, jan./dez., 2018. p. 257-273; FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. Os negócios jurídicos processuais e a fazenda pública. Revista de Processo, São Paulo, v. 280, p. 353-375, jun. 2018, p. 354.
[7] TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o Direito Civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: Método, 2015, p. 115.
[8] É o caso, inclusive, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Enunciado nº 256. A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual”
[9] Painel de Grandes Litigantes. Conselho Nacional de Justiça. <https://grandes-litigantes.stg.cloud.cnj.jus.br/>
[10] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. op. cit., p. 94.
[11] Em sentido contrário: TAVARES DE MELO, Rodrigo Tenório. O controle dos negócios jurídicos processuais da Fazenda Pública: da liberdade de negociação à preservação do interesse público. 2019. 213 f. Dissertação (Pós-Graduação) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2019, p. 90.
[12] No mesmo sentido: CABRAL, Antônio do Passo. Convenções processuais. 2. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018, p 342-344.
[13] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. op. cit., p. 250.
[14] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. op. cit., p. 250.
[15] “Art. 15. As convenções processuais são recomendadas toda vez que o procedimento deva ser adaptado ou flexibilizado para permitir a adequada e efetiva tutela jurisdicional aos interesses materiais subjacentes, bem assim para resguardar âmbito de proteção dos direitos fundamentais processuais.
Art. 16. Segundo a lei processual, poderá o membro do Ministério Público, em qualquer fase da investigação ou durante o processo, celebrar acordos visando constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais.
Art. 17. As convenções processuais devem ser celebradas de maneira dialogal e colaborativa, com o objetivo de restaurar o convívio social e a efetiva pacificação dos relacionamentos por intermédio da harmonização entre os envolvidos, podendo ser documentadas como cláusulas de termo de ajustamento de conduta.”
[16] BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994, v.1, p. 55.
[17] SCAVONE JR., Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. São Paulo: TR, 2014, p. 25-28.
[18] MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 3 et seq.
[19] A indisponibilidade de um direito é conceituada à luz de critérios notoriamente distintos pelo STF e STJ, conforme pode ser visto nas seguintes jurisprudências: AgR no RE nº 410.715-SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005; AgR no RE 436.996-SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005; RE nº 248.869-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 07.08.2003; Resp 753.565-MS, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.03.2007; REsp nº 470.935-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.12.2003.
[20] CABRAL, Antônio do Passo. op. cit., p. 339.
[21] Contrato por meio do qual as partes acordam pela impossibilidade de exigir-se, judicialmente, um determinado crédito ou uma obrigação que lhe é devida.
[22]Ibid., p. 341-342. No mesmo sentido: NOGUEIRA, Pedro Henrique, Negócios jurídicos processuais. 3 ed. rev., ampl., e atual. Salvador: JusPodivm, 2018, 272-274; BARREIROS, Lorena Miranda Santos. op. cit., p. 248-253; Enunciado nº 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”.
[23] Assim se manifestar, por exemplo, José Miguel Garcia Medina em relação aos prazos processuais diferenciados em prol da Fazenda Pública (art. 183 do CPC/2015). Cf: MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 4. ed. São Paulo: TR, 2016, p. 315.
[24] Nesse sentido: VIANA, Juvenal Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 39; CUNHA, Leonardo Carneiro da. op. cit., p. 33.
[25]Ibid., p. 34-35.
[26] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade de prerrogativas processuais da Fazenda Pública: tentativa de sistematização. In: Negócios processuais. Tomo II. Antônio do Passo Cabral; Pedro Henrique Nogueira (coord.). Salvador: JusPodivm, 2020, p. 275-277.
[27] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade de prerrogativas processuais da Fazenda Pública: tentativa de sistematização. In: Negócios processuais. Tomo II. Antônio do Passo Cabral; Pedro Henrique Nogueira (coord.). Salvador: JusPodivm, 2020, p. 278.
[28] Prevista no art. 496 do CPC/2015 e em legislações esparsas, a exemplo do art. 28, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) e do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).
[29] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade…, p. 278-280.
[30] No mesmo sentido: DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Remessa necessária no novo CPC. In: ARAÚJO, José Henrique Moura; CUNHA, Leonardo Carneiro da (coord.). Advocacia pública. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 140. Contra: CASTELO BRANCO, Janaína Soares Noleto. A disponibilidade e a negociabilidade da remessa necessária no CPC/2015. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-24-a-disponibilidade-e-a-negociabilidade-da-remessa-necessaria-no-cpc-15>. Acesso em 17/01/2023.
[31] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade…, p. 280.
[32]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade de prerrogativas processuais da Fazenda Pública: tentativa de sistematização. In: Negócios processuais. Tomo II. Antônio do Passo Cabral; Pedro Henrique Nogueira (coord.). Salvador: JusPodivm, 2020, p. 281-282.
[33]Ibid., p. 282.
[34]Ibid., p. 283. Interessante notar que diversos entes já regulamentaram o negócio processual sobre prazos processuais. A saber: Resolução AGE/MG Nº 11, de 22 de março de 2019; Portaria PGM São Paulo nº 128, de 24 de outubro de 2019; Resoluções PGE/RJ Nº 4.324 de 07 de janeiro de 2019 e Nº 4826 DE 16 DE MARÇO DE 2022 (negócio jurídico processual em âmbito tributário); Portaria PGE/PEnº 24 de 14 de fevereiro de 2019; Portarias PGFN Nº 33/2018, Nº 360/2018 e Nº 742/2018; Instrução Normativa Nº 003/2017 da PGM/AM.
[35] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções…, p. 346-347.
[36] No mesmo sentido, prevê o Enunciado nº 30 do Fórum Nacional do Poder Público: “É cabível a celebração de negócio jurídico processual pela Fazenda Pública que disponha sobre formas de intimação pessoal”.
[37] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade…, p. 285. Nesse sentido, cite-se a regulamentação dessa hipótese em diferentes entes públicos no Brasil: Art. 2º, inciso I, da Resolução AGE/MG Nº 11, de 22 de março de 2019; Art. 1º, inciso I, da Portaria PGM São Paulo nº 128, de 24 de outubro de 2019; Art. 1º, inciso VI, da Resolução PGE/RJ Nº 4.324 de 07 de janeiro de 2019; Art. 1º, inciso I, da Portaria PGE/PEnº 24 de 14 de fevereiro de 2019. Na mesma toada: Enunciado nº 52 do Fórum Nacional do Poder Público. “O órgão de direção da advocacia pública pode estabelecer parâmetros para a fixação de calendário processual”.
[38] BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Negociabilidade…, p. 286.
[39] Cf.: Art. 2º, inciso VII, da Resolução AGE/MG Nº 11, de 22 de março de 2019; Art. 1º, inciso VII, da Portaria PGM São Paulo nº 128, de 24 de outubro de 2019; Art. 1º, inciso VIII, da Resolução PGE/RJ Nº 4.324 de 07 de janeiro de 2019; Art. 1º, inciso IV, da Portaria PGE/PEnº 24 de 14 de fevereiro de 2019.
[40] ROSENBLATT, Paulo; TAVARES DE MELO, Rodrigo Tenório. O negócio jurídico processual como estratégiapara a recuperação do crédito inscrito em dívida ativa: o plano de amortização de débitos fiscais. Revista Jurídica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerias, v.15, n.1, jan./dez., 2018, p. 258-259.
[41] Nesse sentido: Enunciado nº 9 do Fórum Nacional do Poder Público. “A cláusula geral de negócio processual é aplicável à execução fiscal”.
[42]ROSENBLATT, Paulo; TAVARES DE MELO, Rodrigo Tenório. O negócio jurídico…, p. 266-267. Quanto à calendarização no processo de execução fiscal, cite-se o Enunciado nº 10 do Fórum Nacional do Poder Público: “É possível a calendarização dos atos processuais em sede de execução fiscal e embargos”.
[43]Ibid., p. 268.
[44]Ibid., p. 269.
[45]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções Processuais e Poder Público. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 301.
[46]Ibid., p. 349-251.
[47] Por todos: CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: RT, 1979, p. 152.
[48]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções Processuais e Poder Público. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 354-356.
[49]CIANCI, Mirna; MEGNA, Bruno Lopes. Fazenda Pública e negócios jurídicos processuais no novo CPC: pontos de partida para o estudo. In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. v. 01. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 495.
[50]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções…, p. 358-359.
[51]CIANCI, Mirna; MEGNA, Bruno Lopes. Fazenda Pública…, p. 497; BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções…, p. 360-362.
[52]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções Processuais e Poder Público. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 307.
[53]Ibid.
[54]Ibid. 307-308.
[55] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A responsabilidade do advogado de Estado. Revista de Direito Processual Geral, Rio de Janeiro, n. 63, 2008, p. 102.
[56]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções Processuais e Poder Público. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 309-312.
[57]Ibid., p. 312.
[58]Ibid., p. 313.
[59] SANTOS, Tatiana Simões dos. Negócios processuais envolvendo a Fazenda Pública. In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. v. 01. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 514-515.
[60]BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções Processuais e Poder Público. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 331-338; SANTOS, Tatiana Simões dos. op. cit., p. 514. No mesmo sentido, prevê o art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942): “Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.”
[61] TAVARES DE MELO, Rodrigo Tenório. op. cit., p. 193.
[62]MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º fev. de 2008.
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