Por Serviço Público de Saúde e a inocuidade do Código de Defesa do Consumidor para a definição do ônus probatório
De longa data debate-se a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor nas Ações de Responsabilidade Civil propostas em face da Administração Pública, em razão de sua conduta comissiva ou omissiva na prestação do serviço público de saúde que gere danos aos pacientes atendidos pelo Sistema Único de Saúde.
Em decisão recém-publicada, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná decidiu, nos autos nº 0045658-60.2022.8.16.0000, que a relação material existente entre o usuário do serviço público e o particular prestador do serviço público goza de natureza jurídico-administrativa puramente e, pois, não consumerista.
Na origem, tratou-se de ação com pedido indenizatório cuja causa pretendi repousa sobre eventual falha na prestação de serviços hospitalares de instituição de saúde conveniada ao Sistema Único de Saúde.
A decisão interlocutória recorrida deferiu o pedido da parte Requerente quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor e deferiu a inversão do ônus da prova em desfavor dos requeridos (hospital e município), nos seguintes termos:
“Por fim, diante da presunção legal de vulnerabilidade e da verificação, no caso, de hipossuficiência do consumidor, nos termos do art. 6º, inc. VIII, do CDC, mostra-se necessária a inversão do ônus da prova em face do fornecedor, que, por sua vez, deve se precaver e se munir de todos os dados, informações e documentos referentes a sua prestação de serviço ou fornecimento de produto por ser ônus da sua própria atividade, ônus este que não pode ser repassado ao consumidor, sob pena de configurar prática patentemente abusiva. Contudo, a inversão do ônus da prova com base na norma consumerista não isenta a parte autora de comprovar fatos mínimos constitutivos do seu direito alegado na petição inicial. Diante disso, é da parte autora o ônus de demonstrar os danos supostamente suportados e alegados na exordial.”
A instituição de saúde, então, agravou da decisão pugnando pela inaplicabilidade das normas protetivas do consumidor alegando que as prestações de serviços médico-hospitalares aos usuários do Sistema Único de Saúde não se equiparam à relação de consumo, pois não são remunerados diretamente pelos usuários do SUS. Citou, ainda, entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a inaplicabilidade do CDC à instituição privadas conveniadas ao Ministério da Saúde.
Pois bem.
Respeitando a tradição das contribuições passadas, imprime-se destacar que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicabilidade das normas de Direito Consumerista às relações materiais estabelecidas entre a Administração Pública e seus Administrados não é pacifica.
Em 26.05.2020, a Terceira Turma, no julgamento do REsp 1.771.169/SC, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, concluiu que “a participação complementar da iniciativa privada – seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais – na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC.”
Por outro lado, a mesma Turma, em 18.05.2021, no julgamento do AgInt nos EDcl no REsp 1.912.178/SP, entendeu que “o fato de haver a participação do SUS no custeio do procedimento médico não afasta a natureza da relação de consumo havida entre as partes” concluindo pela aplicabilidade do CDC ao caso sub judice.
Já a Quarta Turma, por outro lado, no julgamento do AgInt no REsp 1.347.473/SP, sob relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, concluiu, em 04.12.2018 que “nos termos da jurisprudência desta Corte, “os serviços públicos impróprios ou UTI SINGULI prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos respectivos contratos o Código de Defesa do Consumidor” (REsp 609.332/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.08.2005, DJ 05.09.2005).”
Destarte, com a devida vênia às conclusões eventualmente divergentes, a sobrevinda da Lei nº 13.460/2017, sedimentou a discussão sobre o tema da aplicabilidade ou não das normas de direito do consumidor às relações de direito público derivadas da prestação de serviços públicos.
Referida norma que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, consagrou em seu art. 1º, parágrafos 2º, inciso II, e 3º, que as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis aos serviços públicos, sem qualquer ressalva quanto à atividade ser prestada, ou não, por particulares.
Portanto, não é precipitado concluir que os usuários de serviços públicos de saúde gozam, por exemplo, dos direitos básicos do consumidor enumerados no artigo 6º do CDC.
Em suma, sendo o serviço público prestado diretamente pela administração pública ou por particulares que lhe façam as vezes, mas sendo caracterizado o vínculo de fruição entre a administração e administrado, indene de dúvida que o fornecimento de tais serviços estará sujeito, também, ao conteúdo disposto no artigo 22 do CDC:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Entretanto, em que pese o conteúdo normativo supracitado, seria ingênuo pressupor que a responsabilidade extracontratual da administração pública, ora prevista no artigo 37, §6º da Constituição Federal, poderia ser sobreposta pelas previsões infraconstitucionais da responsabilidade civil típicas ao Regime Jurídico de Direito Privado, ainda que os serviços públicos sejam prestados por particulares concessionários ou conveniados ao Estado.
Frise-se: aplicação do CDC à relação de direito material não atrai a submissão do Poder Público ao regime jurídico de direito privado do CDC. Aliás, tal conclusão conduzir-nos-ia a inutilização do conteúdo do artigo 37, §6º, da Constituição da República, mediante a privatização do regime jurídico de direito público.
O Regime Jurídico de Direito Público, nos termos da doutrina “baseia-se nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público que definem prerrogativas a serem estipuladas ao Estado e de limitações impostas ao ente estatal, sempre com a intenção de se perseguir e alcançar o interesse da coletividade.”[1]
Desse modo, ainda que o serviço público de saúde seja prestado por particular, gratuitamente ao usuário, mas mediante remuneração pelo Poder Público, não se afasta a teoria do órgão e a impessoalidade do agente executor do serviço público para integrar o vínculo bilateral de direito público que existe entre usuário e Administração Pública.
Ademais, a participação de particulares na prestação indireta de um serviço público pelo Estado não esgota a aplicabilidade do adequado regime jurídico à relação material entre a administração pública e seus administrados.
Com efeito, segundo do brocardo latino ubi lex non distinguit nec interpres distinguere debet, a Constituição, em seu art. 37, §6º, não criou distinção entre a responsabilidade do Estado quanto aos serviços que presta diretamente ou por intermédio de terceiros, razão pela qual a participação, ou não, de executores estranhos ao corpo da administração pública não modifica o vínculo entre Administração e Administrados que continua sendo de direito público.
Nesse ínterim, oportuno destacar a ratio albergada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case RE nº 842.846/SC – Tema de Repercussão Geral nº 777, que consagrou o regime jurídico de direito público para dirimir conflito atinente ao tema da responsabilidade civil advindos de má prestação de serviço notarial delegado, assegurando à vítima de dano a reparação sob o regime da responsabilidade objetiva, bem como o eventual direito de regresso da administração em face do executor do serviço público:
Tema nº 777/STF: O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.
Em sentido mais amplo, o Supremo Tribunal Federal também consolidou no Tema com Repercussão Geral nº 130/STF que “a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.”
Destarte, diante do ensaio da aplicação das normas consumeristas aos serviços de saúde pública prestados pelo Poder Público, diretamente ou por intermédio de particulares que lhe façam as vezes, imprime-se a ponderação sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Relações Jurídicas de Direito Processual entre administração e administrados, sob pena de supressão do regime jurídico de direito público pelo regime jurídico de direito consumerista.
Vide por exemplo o tratamento das manifestações de terceiros nas ações reparatórias em face do Estado.
Em que pese a existência de precedente do Superior Tribunal de Justiça reconhecer a aplicabilidade processual do artigo 88 do CDC para vedar a denunciação da lide de médicos servidores ou particulares prestadores do serviço sanitário às ações de responsabilização civil por erro médico – vide, exemplificativamente, o AgInt no AREsp 1.429.160/SP, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27.05.2019 pela Terceira Turma – a questão já se encontrae dirimida pelo Tema de Repercussão Geral nº 940, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em 14.08.2019:
Tema 940/STF: A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Destarte, a vedação à denunciação da lide nas ações de responsabilização civil por erro médico propostas em face da administração pública não decorre do artigo 88 do CDC, mas sim do conteúdo do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que preestabelece duas garantias distintas.
A primeira garantia foi dada aos particulares de serem indenizados pelos danos que foram causados por “pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos”, nessa qualidade.
A segunda garantia foi concedida às pessoas executoras da função pública. Tais agentes públicos somente serão cobrados pelo Estado nos casos de dolo ou culpa. É o que se convencionou chamar de teoria da dupla garantia – garantia à vítima e também ao agente.
Observe-se com atenção o conteúdo do texto constitucional:
Art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Portanto, enquanto cabe à vítima à busca da devida reparação civil, cabe ao Estado, com exclusividade, o exercício do direito de regresso.
Quanto ao ônus probatório – certe da jurisprudência em comento, é de notório conhecimento que a jurisprudência dos Tribunais por vezes acolhe a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidos em ações de responsabilidade civil direcionadas em face do Estado para fins de promover a facilitação do exercício da defesa da vítima, mediante a inversão do ônus probatório.
Entretanto, conforme já fora acima defendido, imprime-se destacar que a previa definição do regime jurídico e a forma de apuração da responsabilização civil, sendo, em regra objetiva, predefine, ex lege, a quem recai o ônus probatório, ou seja, ao prestador de serviços.
É inócuo, portanto, a pretensão de atração da norma consumerista para determinar a confirmação do ônus probatório do Estado que, originariamente, já responde objetivamente pelos danos que causar na prestação direta, ou por intermédio de terceiros, de um serviço público.
Frise-se, ainda, segundo a doutrina de Fredie Didier Jr.[2] que o ônus da prova divide-se em subjetivo e objetivo. Quanto ao ônus subjetivo, trata-se de regra direcionada às partes, de forma a orientá-las acerca de sua atividade probatória. Também qualifica o contraditório, de forma a estimular as partes no que tange a uma participação ativa no processo em busca de uma solução justa.
No sentido objetivo, o ônus da prova é regra direcionada ao juiz, que não pode deixar de julgar, em razão da vedação ao non liquet, ou seja, mesmo que não exista provas suficientes nos autos, deve ser proferida a decisão, sendo que, ante a regra do ônus da prova, uma das partes deve suportar os riscos provenientes do mau êxito da atividade probatória.
O Código de Processo Civil adotou a Teoria Dinâmica das Distribuição do Ônus da Prova (artigo 373, §1º, CPC/15) possibilitando ao magistrado atribuir o ônus da prova a quem tiver maior possibilidade de produzi-la, hipótese que também pode ocorrer por vontade da lei, presumivelmente, ou ainda por acordo entre as partes (art. 373, §§ 3º e 4º, CPC/15), sendo verdadeira regra de instrução e de procedimento e não de julgamento.
De acordo com Desembargador da Corte Paranaense Eduardo Augusto Salomão Cambi[3], essa teoria está embasada em três argumentos fundamentais: “i) pressupõe uma visão cooperativa e publicista do processo civil; ii) busca promover a igualdade, em sentido material, das partes; iii) fundamenta-se nos deveres de lealdade e de colaboração das partes no processo civil”, ou seja, deve o magistrado promover a instrução do processo de forma a induzir o comportamento das partes no sentido de contribuírem de forma colaborativa na busca da verdade material e evitar que a parte que tenha as melhores condições para realização da prova, por possuir o conhecimento fático e técnico para comprovação da verdade real dos fatos controvertidos, assuma, durante o transcurso da instrução processual, uma atividade passiva e inerte em termos probatórios.
Com efeito, conforme já abordado supra, por se tratar o atendimento de saúde prestado pela administração pública ou agente privado que lhe faça as vezes, de relação jurídico administrativa, na qual se aplica a responsabilidade objetiva na modalidade do risco administrativo prevista no artigo 37, §6º da Constituição Federal, que impõe ao Estado responder pelos danos causados por seus agentes à uma terceira pessoa, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou culpa.
Destarte, o campo probatório de tais ações limita-se a demonstração do dano, do nexo de causalidade e eventual existência de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima. Portanto, tem-se plenamente aplicável a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil.
Vale ressaltar, contudo, que a adoção da teoria não significa que a parte autora da demanda indenizatória esteja isenta do encargo de produzir prova sobre a culpa do agente público ou nexo de causalidade, ou seja, não lhe confere a vantagem de alegar os fatos que consubstanciam sua pretensão e esperar comodamente que a parte ré comprove o fato contrário, mas sim que atue de forma colaborativa, observando o princípio da boa-fé e valendo-se da prova produzida pelo requerido e também produzindo aquela que lhe cabe.
Desse modo, em que pese a aplicabilidade do CDC enquanto norma suplementar e protetiva dos usuários de serviços públicos, não parece adequado a relativização do regime jurídico de direito público, quiçá, nos aspectos processuais nas eventuais ações de responsabilização extrapatrimonial em face do Estado.
Ementas e informações sobre os julgados citados no texto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AVENTADA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE PRESTADO POR INSTITUIÇÃO CONVENIADA AO SISTEMA ÚNICO DE CAÚDE. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IDENTIFICAÇÃO DE QUE A RELAÇÃO MATERIAL SUBJUDICE É DE NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA NA FORMA DO TEMA 130/STF. APLICABILIDADE DO ARTIGO 37, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DAS PROVAS NO CASO PRESENTE.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJPR – 3ª Câmara Cível – 0045658-60.2022.8.16.0000 – Campo Largo – Rel.: Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha – J. 14.02.2023)
Referências:
[1] (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5. ed. rev, ampl, e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2018. p. 48.)
[2] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 7ª edição. Salvador: Editora JusPodivim, 2012.
[3] CAMBI, Eduardo. Teoria das cargas probatórias dinâmicas (distribuição dinâmica do ônus da prova) – exegese do art. 373, §§1º e 2º do NCPC. In: MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org). Processo de conhecimento: provas. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 445
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