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Sobre champagne, queijos, computadores e imposto de renda

Com as recentes comemorações de Natal e fim de ano, não há tema mais apropriado que… tributação sobre serviços digitais. Quem se recorda do final de 2019? Imagino que a primeira coisa que vem à mente não é direito tributário. Todavia, deixando o elefante na sala, olhemos por um segundo para o impasse na política fiscal entre EUA e França: a tributação de serviços digitais que afetaria a exportação de queijos franceses. Já vou explicar.

 

Um dos assuntos que tomou pé em dezembro de 2019 foi uma disputa fria entre Trump e Macron quando este último introduziu o Digital Services Tax (DST ou “imposto sobre serviços digitais”) francês. Há muito tempo que a França (entre outros países) tem se preocupado com o fato de que os gigantes da tecnologia nos EUA esquivam-se de impostos em seu território. Fim de contas, é também pelos usuários franceses que a economia digital lucra. Assim, na tentativa de capturar parte do lucro dessas empresas de tecnologia com os usuários e mercado digital francês, a França cria um imposto de 3% sobre o faturamento francês em qualquer empresa digital com receita global superior a 750 milhões de euros (approx. R$4,8 bilhões), dos quais pelo menos 25 milhões de euros sejam gerados na França. Ou seja, a França queria uma fatia do bolo da Google, Apple e outras gigantes irland americanas. O imposto seria retroativo até o início de 2019, e estimou-se que reverteria cerca de 400 milhões de euros naquele ano[1] – excelente upside para uma época de crise, diga-se de passagem.

 

Calma, mas a França pode fazer isso? Essa é a pergunta de um milhão de Euros! Não, 400 milhões anuais, na verdade. De um ponto de vista puramente legalista o “sim” pareceria ser a resposta correta. Os EUA, todavia, discordariam. Entre 2019 e 2020 muito se ouviu do retruco americano ao imposto francês. Alegaram que o novo imposto é discriminatório e ameaçaram impor tarifas adicionais (+25%) sobre a importação nos EUA de produtos franceses, como bolsas, vinhos, espumantes e queijos – representando quase 1.3 bilhões anuais em produtos. A tarifa-resposta não só ajudaria o governo americano a reaver parte da arrecadação perdida, como também serviria de retaliação política ao imposto francês[2].

 

O posicionamento da França é que os impostos devem ser baseados no local onde a atividade digital ocorre, e não onde as empresas têm sua sede. O outro argumento foi que o DST Francês também não se limitaria especificamente aos EUA, mas sim a grandes multinacionais da economia digital (que findam por ser majoritariamente americanas).

 

Evidentemente que esta é uma porta muito mais ampla. Muito tem se debatido sobre a tributação da economia digital nos últimos anos, a chamada “gig economy” e não foi só a França que introduziu novas medidas de tributação digital. Austria, UK, Itália, Índia e Turquia são menções honrosas aqui. Países que também introduziram tributos sobre o mercado de serviços digitais e passaram por situação parecida com a da França até um acordo de “cessar fogo”[3]. Em outubro 2021, Washington finalmente retirou sua ameaça de tarifas contra países europeus como parte de um acordo para administrar a transição para um novo regime tributário global. Áustria, Grã-Bretanha, França, Itália e Espanha conseguirão manter seus impostos digitais até a entrada em vigor de um acordo internacional em 2023.

 

A OCDE trouxe o assunto à tona com desde seu projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) ação 1, intitulado “Desafios fiscais que surgem da digitalização”, discussão que naturalmente evoluiu para o atualmente debatido “Pillar 1” da OCDE, o qual pretende rever por completo a alocação internacional de lucros. A discussão é longa e complexa, bem como faz parte de um plano maior de repaginação do funcionamento da tributação internacional. Essas são normas comumente aceitas, enraizadas em tratados internacionais e acordos de bitributação que estipulam os limites internacionais do poder de tributar.

 

Um verdadeiro reboliço de regras que apesar de seguirem uma mesma base, por vezes são específicas para cada dupla de países que firmaram seus tratados de bitributação[4].

 

É normal pensar que cada país é soberano para desenrolar seu próprio novelo fiscal. Afinal, roupa suja se lava em casa, mas Vespasiano já dizia que pecunia non olet! Tudo é possível.

 

Quando tratando da intersecção entre duas soberanias, um acordo é preciso. Ocorre que a antiga dicotomia entre a tributação no país de residência versus no país de origem (residency vs. source taxation) está prestes a se tornar uma tríade com a introdução do novel conceito de market jurisdiction. Em linhas grossas, um dos assuntos em foco é a reinvenção do nexus tributário internacional para abraçar os países “mercado”, alvo da economia digital. Parafraseando a OCDE[5]: o centro do debate é exatamente as regras do imposto de renda internacional, desenvolvidas em um ambiente de “tijolo e cimento” há mais de um século atrás. Os elementos fundamentais desse sistema global determinaram onde os impostos deveriam ser pagos (regras de nexo baseadas na presença física) e que parcela dos lucros deveria ser tributada (envolvendo as regras de “alocação de lucros” baseadas no princípio de “arm’s length principle” – lembrados?). Hoje, porém, o processo de digitalização (a chamada “escala sem massa”), a dependência de ativos intangíveis e a centralidade dos dados representam sérios desafios a esses fundamentos do sistema tributário global.

 

O que isso tudo quer dizer? Que a forma clássica de operação cross-border não é mais a única; quiçá, sequer a mais rotineira. Estamos evoluindo rápido para um mundo digitalizado ou ‘digitalizável’ e, nesse mundo, fronteiras geográficas não são barreiras. O ponto da OCDE (e de tantos outros países, como a França) é que a evolução digital tem permitido a penetração e presença de multinacionais na vida e na economia de diversos países sem a necessidade de uma presença física.

 

Se o Google fosse uma rede de bibliotecas, tudo isso seria mais fácil, não é?

 

Imaginemos uma operação hipotética de venda de informações ou base de dados sobre o mercado consumidor inglês (coisa) entre uma empresa digital da gig economy na Califórnia (vendedora) e uma empresa de marketing automobilístico na Alemanha (adquirente). Onde o lucro gerado por essa operação deve ser tributado? O pensamento imediato reclama ver a tributação no país onde o lucro foi gerado, in casu, os EUA (California) – considerando o tratado entre EUA e Alemanha. Por essa nova corrente[6], entretanto, parte desse lucro gerado deveria ser tributado também na Inglaterra.

 

A ideia é que o país-mercado (no exemplo acima, a Inglaterra) foi efetivamente “minerado” pela empresa da Califórnia e esse “minério” foi então retrabalhado e vendido para o terceiro adquirente sem nunca ter sido comprado. Houve uma efetiva participação do país “explorado” pelos seus recursos na cadeia produtiva sem a devida compensação[7].

 

Conversando com o Prof. Dr. Luc De Broe, da universidade católica de Louvania, Bélgica, discuti exatamente essa comparação do mercado digital com uma exploração de minérios. Em um artigo recente analisando a evasão fiscal na exploração mineral de países subsaarianos, publicado na biblioteca do FMI[8], lê-se que das 15 economias da região com uso intensivo de recursos minerais, a receita da mineração representa apenas 2% do PIB, em média. A maioria fica na faixa de 1-3 por cento do PIB entre 2010-2016. A exceção da regra é Botswana, que vai bem além dos 12%, pois conseguiu um acordo de participação nos lucros com uma empresa que explora seus diamantes. Parece justo? Quase todos os países da região lançam mão de verdadeiros contratos com as mineradoras internacionais a fim definir os termos fiscais aplicáveis a cada projeto. Esses contratos se sobrepõem à legislação de receitas domésticas e incorporam condições tributárias especiais para esses projetos, fruto de negociações antecipadas. Penoso? Absurdo? Extrativista? Melhor seria se houvesse um arcabouço de regras bem-estabelecidas para atacar essa prática e evitar a chamada “race to the bottom” (corrida ao fundo do poço), ao que padecem as economias quando transacionam tributos. O que é inegável aqui é a semelhança entre ambos os problemas: a inegável contribuição à cadeia produtiva da jurisdição minerada. Sem ela, não há qualquer preciosidade a ser vendida.

 

Há diferenças a se considerar, todavia. Relevantes ou não, quando olhamos para a economia digital, as “máquinas”, pessoal, e know-how no condicionamento de dados sobre um determinado local normalmente permanecem fora dele. No exemplo dado acima, a empresa da Califórnia nunca pisou na Inglaterra para coletar os dados necessários à venda. Esses dados provavelmente foram “livremente” ofertados pelos próprios usuários residentes na Inglaterra quando ingressaram, digamos, na rede social ou jogo online ofertado pela empresa Californiana.

 

A prática é quase um escambo: suas informações e privacidade em troca de serviços digitais. Alguns poucos cliques nos famosos “I Agree” e voilà! Acesso ‘gratuito’ ao mundo e ao entretenimento. Fim de contas, qual foi a última vez que viu na fatura de seu cartão de crédito a cobrança por usar o Google? No paralelo com a mineração, aqui, somos a jazida. Entretanto, diamantes em Botswana têm limite, e sua privacidade?

 

O desafio nesse exercício – a meu ver – está na determinação da extensão dessa compensação pela contribuição à cadeia de geração de valor. Na França, falou-se em 3% do faturamento; na Índia[9], 2%. No Brasil falou-se da CIDE-Digital, que varia de 1%-5%. Notem, todavia, que estamos sempre falando de um novo tributo (DST) quando esse ajuste, na verdade, deveria ser na alocação de lucro ou profit-split para fins de imposto de renda. Mas como alcançar alguém que sequer vejo? A resposta está no começo: ou mudamos as regras do jogo e criamos um “novo nexus” para definir onde cada empresa tem presença ou não para fins tributários, ou, cansados de esperar, criamos DSTs como a França.

 

Como visto, nenhum dos dois é particularmente fácil. Teremos tempo para discutir esses outros tantos assuntos. Pelo momento, e, por entre os pilares da OCDE e os champagnes caros da França, vou deixá-los apenas com os votos para um excelente começo de ano.

 

Referências:

[1] Número conforme divulgado pela BBC, em 3 de dezembro de 2019. Disponível em: https://www.bbc.com/news/business-50636521.

[2] Havia muito mais em cena, obviamente. Quem acompanhou a guerra de tarifas EUA – UE na administração Trump viu que o empasse não era só com a França. Quem quiser ler um pouco mais sobre o assunto vai encontrar mais detalhes e um excelente desenho de timeline aqui: https://www.spglobal.com/marketintelligence/en/news-insights/latest-news-headlines/trump-reprieve-on-champagne-tariffs-passes-digital-tax-quandary-to-biden-62018913.

[3] Veja o Press Release do USTR de Novembro de 2021: https://ustr.gov/index.php/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2021/november/ustr-welcomes-agreement-turkey-digital-services-taxes

[4] Eis a razão de existir planejamentos excessivos como triangulação, operações híbridas e treaty shopping. É usando das diferenças entre os tratados que alguns contribuintes elidem parte da carga fiscal. Se os approaches fossem todos iguais, nada disso seria possível.

[5] Disponível em: https://www.oecd.org/tax/beps/beps-actions/action1/. Acessado em 31 Dez. 2021.

[6] A palavra “nova” aqui não é necessariamente correta, vez que, conforme explicado anteriormente, a discussão não é recente e os desafios se estabeleceram com o advento da internet.

[7] Somente aqui caberia uma nova discussão em uma nova publicação: compensação econômica ou jurídica só é devida quando há um prejuízo a ser compensado, ou uma expectativa de lucro. Numa exploração mineral, como vamos conversar em seguida, há clara perda de minérios; suficiente para se reclamar a devida proteção em licenças e tratamento tributário específico. Será que podemos falar o mesmo da exploração de dados?

[8] Yontcheva, B., Devlin, D., Devine, H., Beer, S., & Jankulov Suljagic, I. (2021). Tax Avoidance in Sub-Saharan Africa’s Mining Sector, Departmental Papers, 2021(022), A001. Disponível em:https://www.elibrary.imf.org/view/journals/087/2021/022/article-A001-en.xml. Acessado em 3 Jan 2022.

[9] A Índia introduziu seu imposto sobre serviços digitais em 2016, a “equalisation tax”. O tributo recai originalmente sobre anúncios online mas foi posteriormente expandido para cobrir a venda de bens e prestação de serviços através de plataformas eletrônicas como Amazon, Google, Netflix, Facebook, entre outros.

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Tulio Lira

Advogado no Brasil, Nova Iorque e Portugal, especialista em Direito Tributário e LL.M em Direito tributário internacional pela Universidade de Nova Iorque. Fundador do DeLira Consulting, embaixador da TaxModel International e Head dos países de língua Portuguesa da A-Law Advocaten. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

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