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Tendências doutrinárias em matéria de direito de família e direito das sucessões por ocasião da IX Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal promoverá nos dias 19 e 20 de maio de 2022 a IX Edição da Jornada de Direito Civil, no contexto dos 20 anos do Código Civil brasileiro vigente e da instituição das Jornadas de Direito Civil.[1] As Jornadas de Direito Civil reúnem os mais representativos professores e especialistas de direito civil para debater diferentes tendências hermenêuticas do direito civil sintetizadas nos enunciados interpretativos de regras do direito civil submetidos a análise das comissões e, ao final, da sessão plenária.

A nona edição da Jornada contará com sete comissões de trabalho, quais sejam: 1) Parte Geral e Normas de Introdução ao Direito Brasileiro, presidida pelo Ministro Moura Ribeiro (STJ); 2) Obrigações, sob a presidência do Ministro Antônio Carlos Ferreira (STJ); 3) Contratos, que tem por presidente o Ministro Marco Buzzi (STJ); 4) Responsabilidade Civil, sob a presidência da Ministra Isabel Gallotti (STJ); 5) Direito das Coisas e Propriedade Intelectual, que tem o Ministro Raul Araújo (STJ) por presidente; 6) Família e Sucessões, sob a presidência do Ministro Mauro Campbell Marques (STJ) e 7) Direito Digital e Novos Direitos, presidida pelo Ministro Villas Bôas Cueva (STJ).

Esta edição da Jornada de Direito Civil recebeu um número recorde de propostas de enunciados (915), o que evidencia a vitalidade e dinamicidade do direito civil brasileiro. Assim como nas duas edições anteriores, participarei da Comissão de Família e Sucessões; que normalmente é a comissão que congrega o maior número de especialistas e de propostas de enunciados.

Para além da oportunidade de participar dos ricos debates com colegas de todo o Brasil, a Jornada é também reflete as principais tendências doutrinárias em matéria de direito civil. Dentre os enunciados que serão debatidos pela comissão de família e sucessões nos próximos dias, quero destacar algumas propostas apresentadas: seja em razão de sua polêmica ou por refletirem posições atuais da doutrina nacional.

Neste sentido, pude identificar diversas propostas no sentido de enfatizar o suposto caráter potestativo do divórcio, e a possibilidade de concessão do divórcio em sede de liminar. Confira-se, pois, as seguintes propostas de enunciados: a) “Ante a natureza potestativa do direito ao divórcio, é possível a sua concessão liminar antes da oitiva da parte contrária, desde que presentes os requisitos autorizadores” (ID 4353); b) “O divórcio pode ser decretado antes da citação do requerido”(ID 4342); c) “O falecimento do cônjuge que formulou o pedido de divórcio não extingue o processo, devendo o pedido ser julgado, com seus efeitos, retroagindo à data da morte, em caso de procedência” (ID 4642); d) “É possível o divórcio post mortem nos casos em que houve manifestação de vontade prévia e inconteste de dissolução do casamento durante a vida, sendo o espólio, os descendentes ou os ascendentes legitimados nesse sentido” (ID 4400).

Julgo verdadeiro despautério ler dentre as justificativas que “a ação de divórcio não dispõe de causa de pedir”. Ora, a ausência de causa de pedir torna inepta a petição inicial, conforme prescreve o inciso I do § 1º do art. 330 do Código de Processo Civil. Como ensina Roberto Campos Gouveia Filho, um dos mais brilhantes processualistas brasileiros, a exigência da indicação da causa de pedir “funda-se na ordem democrática. Como a atividade jurisdicional é de natureza impositiva, alguém só pode querer submeter (objeto do pedido) outrem se tiver uma justificativa jurídica para tanto”.[2] Por óbvio, a causa de pedir da ação de divórcio tem por fundamento o direito ao divórcio.

A concessão de liminar de divórcio anterior a citação termina por impedir que a parte ré formule questionamentos sobre a validade do negócio jurídico matrimonial, ou ainda induz o juízo a ignorar eventual vulnerabilidade da parte adversa, seja em razão de incapacidade ou por ser vítima de violência doméstica.[3]

Por outro lado, aderimos ao brilhante posicionamento de Renata Cortez Vieira Peixoto no sentido de considerar desprovida de respaldo jurídico a concessão de liminar de divórcio antes da oitiva da outra parte sob o fundamento da tutela de evidência. Se existir interesse de um dos cônjuges na obtenção do divórcio antes da resolução das outras questões submetidas a julgamento, é plenamente possível a decretação do divórcio antes da sentença: “e até mesmo no início do processo, mas por meio do julgamento antecipado parcial do mérito previsto no art. 356 do CPC, após a citação e oportunidade de manifestação do outro consorte, garantindo-se o respeito ao contraditório e, em consequência, ao devido processo legal”.[4]

Outros enunciados propostos tocam no tema da união estável e do casamento das pessoas menores de dezesseis anos: a) “Não é possível o reconhecimento de união estável, heteroafetiva ou homoafetiva, daquele que não alcançou idade núbil mínima” (ID 5174); b) “Por força da vedação expressa de casamento aos menores de 16 anos prevista no art. 1.520 restou derrogado o art. 1.551 do Código Civil” (ID 4781). Tais interpretações apegam-se a atual redação do art. 1.520 do Código Civil: “Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código”.

Da leitura das justificativas apresentadas para estas propostas de enunciados, parece-nos que há uma (boa) intenção de reduzir a gravidez precoce e o estabelecimento de uniões de fato ainda na adolescência. Contudo, como já afirmamos antes: a priori, os jovens “com menos de 16 anos não deixarão, por decreto, de manter relações sexuais das quais possa resultar a concepção, muito provavelmente”; além do fato da Justiça da Infância e da Juventude preservar ainda a sua competência para suprir a falta de capacidade para o casamento (ou união estável, por analogia), nos termos da alínea “c” do parágrafo único do artigo 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento”.[5]

Outras propostas de enunciados vão no sentido de reafirmar o entendimento de que o juízo pode fixar guarda compartilhada mesmo para crianças de tenra idade ou quando os pais não tem bom relacionamento: a) “A tenra idade da criança não impede a fixação de convivência equilibrada entre os genitores” (ID 4389); b) “A ausência de boas relações entre os pais e a existência de medidas protetivas em favor de um deles, por si só, não são óbices para a guarda compartilhada e ao regime de convivência” (ID 5158).

Parece-nos, contudo, que – não obstante a ausência de regra geral estabelecendo idade mínima da criança para a fixação do regime de convivência nos moldes da guarda compartilhada -, também não se pode olvidar que a Organização Mundial de Saúde (OMS) recomenda que as crianças devem receber o aleitamento materno até os dois anos (ou mais), e que os bebês de até seis meses de idade devem ser alimentados apenas com o leite materno.[6] Ora, separar uma criança de menos de seis meses de sua mãe é privá-la de sua única fonte de alimentação; o que não nos parece de acordo com o princípio da melhor interesse da criança.

Some-se a isto o fato de que a concessão da guarda compartilhada mesmo diante de casos de violência doméstica pode terminar por esvaziar ou dificultar o cumprimento de medidas protetivas tais como as de proibição de contato do agressor com parentes da ofendida (art. 22, III, Lei Maria da Penha) de restrição ou suspensão de visitas de filhos menores (art. 22, IV, Lei Maria da Penha).

Note-se também a tendência de se conferir reconhecimento aos animais domésticos no âmbito familiar, como se pode ver deste enunciado proposto: “A relação de afetividade entre humano e animal, também chamada de família multiespécie, pode ser reconhecida como entidade familiar para fins de proteção jurídica” (ID 4310). A despeito da simpatia que muitos nutrem por seus animais de estimação, não se pode ignorar que nosso sistema jurídico continua a considerá-los como espécies de bens móveis (semoventes) que devem ser reputados objetos de direito.

Além do mais, a atribuição de direitos inerentes ao status familiae a animais de estimação leva-nos ao perigoso raciocínio de atribuir a animais direito a pensão alimentícia ou ao regime de convivência familiar. Ora, a mora no pagamento dos alimentos de direito de família sujeita o infrator a prisão civil por dívida; e o descumprimento culposo do dever de convivência familiar implica na imposição de indenização por danos morais em virtude do chamado “abandono afetivo”.

Faz sentido sujeitar alguém a prisão porque não deseja mais contribuir com a aquisição da ração do cachorro que vive em companhia da ex-esposa? Ou, ainda, faz sentido impor indenização por danos morais a quem não deseja mais visitar ou conviver com o mesmo cachorro? Parece-nos que a resposta para as duas perguntas é não. Como já afirmamos em outra oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou diversas vezes pela interpretação restritiva do dispositivo processual que autoriza a execução mediante prisão civil, de modo a harmonizá-lo com o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, pois ele “atinge um direito indisponível do cidadão, a liberdade. Daí podendo ser aplicado, apenas, quando se tratar de alimentos propriamente ditos” (STJ – HC 34.049 – RS – 3ª T. – Rel. min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 6/9/2004 – p. 256).[7]

Por fim, destaco os seguintes enunciados propostos em relação ao tema da união estável: “É possível a configuração de união estável em relacionamentos mantidos exclusivamente a distância” (ID 4897); b) “É válida a união estável formada por mais de duas pessoas” (ID 4872); e c) “O companheiro é herdeiro necessário, não sendo possível excluí-lo da sucessão por força de testamento”. (ID 4419).

Na tentativa de justificar (a injustificável) união estável exclusivamente a distância, trago a baila trecho da justificativa apresentada pelo proponente do enunciado: “Conforme defende Anderson Schreiber, ‘conviventes podem manter, sem dúvida, uma relação ‘contínua e duradoura’ por meios de comunicação à distância. (…) Os meios eletrônicos e digitais de comunicação ostentam, frequentemente, uma faceta pública, cujo alcance pode ser mesmo imensamente superior ao convívio físico, bastando pensar na postagem de imagens e declarações amorosas por meio das redes sociais. Em outras palavras, o viver no ambiente eletrônico ou digital não impede, mas, ao contrário, permite elevar exponencialmente a publicidade dos comportamentos, atitudes e ideias’” (Anderson Schreiber, A Chamada União Estável Virtual: Transformações do Direito de Família à luz da Pandemia, in Ana Luiza Maia Nevares, Luciana Pedroso Xavier e Silvia Felipe Marzagão (coords.), Coronavírus: Impactos no Direito de Família e Sucessões, Indaiatuba: Foco, 2020, p. 90).

A primeira vista, é de se registrar (com tristeza) a evidência de uma sociedade brasileira decadente que termina por colocar as aparências acima da realidade, porquanto considere que postagens e comentários em redes sociais podem ter valor “imensamente superior ao convívio físico”. Some-se a isto o fato de que, para a caracterização da união estável, é necessário verificar se existe entre os companheiros aquele “convívio que faça supor efetivamente aquela ‘organização de sacrifício’ que evidencia a união, possível de ser convertida em casamento civil”.[8]

Abdicar do trabalho e do lazer para fazer-se presente para cuidar do companheiro enquanto padece de certa doença pode evidenciar a “organização de sacrifício” ou “comunhão de vida” que caracteriza a união estável, e que parece que não pode ser substituída simplesmente por emoticons ou curtidas nas redes sociais.

Já quanto a possibilidade de constituição lícita da união estável com mais de duas pessoas, não se pode ignorar que o nosso sistema jurídico proibe o reconhecimento de uniões de tal espécie. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1045273, o Supremo Tribunal Federal inclusive firmou a seguinte tese de repercussão geral: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, parágrafo 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.

Finalmente, parece-nos descabida a conclusão no sentido de reputar o companheiro na união estável como herdeiro necessário. Sem dúvida, a existência de herdeiros necessários termina por restringir a liberdade de testar. Assim, é de se inadmitir a interpretação extensiva para normas que impliquem na restrição a liberdades tais como a de testar. É também esta a compreensão do culto professor Valério de Oliveira Mazzuoli:  “Se a norma institui restrição ao livre exercício da autonomia privada, restringe a sua liberdade de disposição, constituindo, por isso, exceção no ordenamento jurídico e, conforme as regras ancestrais de hermenêutica, não se pode dar interpretação ampliativa à norma restritiva”.[9]

Some-se a isto o fato de que o Ministro Edson Fachin, no julgamento do RE 646.721/RS, manifestou-se no sentido de que: “Na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento” (STF, RE 646.721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julg. 10.05.2017, fl. 57; STF, RE 878.694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julg. 10.05.2017, fls. 47-48). Daí porque concluímos também pela rejeição do raciocínio que ensejou tal proposta de enunciado.

Aguardemos, pois, os debates e desdobramentos desta IX Jornada de Direito Civil. Até a próxima!

 

Notas e Referências:

[1] Cf.: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16052022-CJF-sedia-IX-Jornada-de-Direito-Civil-nos-dias-19-e-20-de-maio-.aspx

[2]GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Da ação e das ações – 6ª parte, causa de pedir: um difícil conceito – 1ª parte. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/da-acao-e-das-acoes-6-parte-causa-de-pedir-um-dificil-conceito-1-parte  Acesso em: 17 de maio de 2022.

[3] COSTA FILHO, Venceslau Tavares; ALBUQUERQUE JR, Roberto Paulino de. Divórcio impositivo é grave risco à cultura da pacificação e à tutela dos vulneráveis. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-30/opiniao-divorcio-impositivo-egrave-risco-cultura-pacificacao Acesso em: 17 de maio de 2022.

[4] PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. O divórcio como direito potestativo e a sua decretação através de tutela provisória de evidência: uma análise sob os pontos de vista processual e registral. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/o-divorcio-como-direito-potestativo-e-a-sua-decretacao-atraves-de-tutela-provisoria-da-evidencia-uma-analise-sob-os-pontos-de-vista-processual-e-registral Acesso em: 17 de maio de 2022.

[5] COSTA FILHO, Venceslau Tavares; SANTOS; Flávio Henrique. PL que proíbe casamento antes dos 16 anos tem que ser vetado pela Presidência. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mar-06/opiniao-pl-proibe-casamento-16-anos-vetado Acesso em: 17 de maio de 2022.

[6]    Cf.: https://www.unicef.org/brazil/aleitamento-materno Acesso em: 17 de maio de 2022.

[7] COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Só cabe prisão civil para alimentos oriundos das relações de direito de família. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-12/venceslau-tavares-prisao-civil-nao-pagamento-alimentos Acesso em: 17 de maio de 2022.

[8] NERY, Rosa Maria de Andrade. Instituições de direito civil – volume V: família. São Paulo: RT, 2015, p. 273-274.

[9] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. A liberdade testamentária dos conviventes em união estável à luz do CC e do STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-out-10/mazzuoli-liberdade-testamentaria-conviventes-uniao-estavel Acesso em: 17 de maio de 2022.

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Venceslau Tavares Costa Filho

Doutor em Direito pela UFPE. Professor dos Cursos de Graduação em Direito da UPE e da FAFIRE. Professor Permanente dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito, e do Curso de Mestrado em Direitos Humanos da UFPE. Professor convidado do Curso de Especialização em Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo do São Francisco-USP. Vice-presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) - Seção Pernambuco. Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de de las Personas. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Advogado.

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