A tributação dos honorários de arbitragem
Tema que interessa, e muito, o mercado da arbitragem: a tributação dos honorários arbitrais pagos a advogados que atuam como árbitros.
Para contextualizar, precisamos regressar a 2020, quando o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil editou o Provimento nº 196/2020 o qual estabelece que constitui atividade advocatícia a atuação de advogados como árbitros. Consoante o texto, a atuação de advogados como conciliadores, mediadores, árbitros ou pareceristas e no testemunho (expert witness), ou no assessoramento às partes em arbitragem, não desconfigura a atividade advocatícia por eles prestada exclusivamente no âmbito das sociedades individuais de advocacia ou das sociedades de advogados das quais figurem como sócios. Dessa forma, a remuneração pela prática da atividade de árbitro tem natureza de honorários advocatícios e pode ser recebida pelos advogados como pessoas físicas ou pelas sociedades das quais sejam sócios.
Segundo observaram especialistas, o provimento definiu que a atuação de advogado na qualidade de árbitro compreende atividade advocatícia, “mas também que o fato dela ser prestada por sócio de sociedade de advogados não desconfigura prestação pela pessoa jurídica, e pontua que os honorários terão caráter advocatício”[1]. Em sentido semelhante, e alguns anos antes, já tinha se afirmado “que se o mercado procura o advogado para oficiar como árbitro, conforme destaca a requerente, por conta de sua qualificação como advogado não se pode dizer que a atuação arbitrai é estranha ao exercício da advocacia”[2].
Nesse contexto, ao atuar como árbitro o causídico exerce atividade equivalente a de um parecerista, um consultor que avalia determinado tema colocado ao seu escrutínio e, se assim é, os honorários arbitrais que podem ser pagos diretamente pelas partes ou mesmo repassadas pelas instituições arbitrais representam rendimento da sociedade profissional do qual o advogado seja integrante.
O tema já vem sendo enfrentado pela doutrina. Em interessante monografia sobre e tema, Ricardo Escobar já defendia que os honorários arbitrais poderiam ser recebidos tanto na pessoa física, quanto na jurídica, cada qual com sua respectiva carga tributária e encargos próprios[3].
Antes de completar um mês da publicação do provimento acima mencionado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) analisou o tema em caso que envolveu a autuação da Receita Federal quanto a supostas omissões de rendimentos da pessoa física, de determinado advogado, que direcionou os honorários auferidos em sua função de árbitro ao recolhimento fiscal de sua banca de advocacia.
No caso, o fisco federal avaliou que o numerário deveria ter sido taxado no imposto de renda da pessoa física, confira-se trecho da decisão:
A remuneração do árbitro efetiva-se mediante honorários de arbitragem, cabíveis a qualquer pessoa física que exerça a função e que preencha os requisitos legais. Os honorários de arbitragem constituem-se disponibilidade econômica/jurídica da pessoa física do árbitro e se amolda à regra-matriz de incidência do imposto sobre a renda da pessoa física. A hipótese de incidência tributária, bem assim a definição da sujeição passiva da relação jurídico-tributária e da forma de tributação, decorre de lei e não da determinação de uma entidade de classe, mediante notas técnicas, resoluções ou provimentos, por mais reputação e importância que tenha. O fato de o árbitro vinculado à determinada sociedade profissional, desta estrutura se valer para desempenhar as suas atividades na arbitragem, nenhum efeito produz sobre a sua condição de sujeito passivo da obrigação tributária, nem afeta a forma de tributação[4].
Recentemente, já no segundo semestre de 2021, foi noticiado que Superior Tribunal de Justiça entendeu pela aplicação de Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza (ISS) fixo para escritórios com atuação em arbitragem.
No caso em análise, foi acolhida, em primeira instância, a pretensão dos advogados para enquadrar tais atividade no bojo do regime especial de recolhimento do ISS. Segundo já foi decido, a eventual atividade de arbitragem exercida pelo advogado “não tem o condão de lhe retirar sua característica de sociedade uniprofissional, porque não há lei que a exclua expressamente, tampouco o exercício desta é incompatível com a advocacia”.
Já na segunda instância, o colegiado do tribunal paulista entendeu que “a atuação na arbitragem constitui atividade jurídica, sendo que o Estatuto da Advocacia e da OAB permite que o advogado postule em juízo ou fora dele, inclusive em causa própria”. Consequentemente., concluiu-se que não seria possível “fazer distinção entre as atividades administrativas de mediação e arbitragem, com vistas à incidência do ISS sobre o faturamento da sociedade de advogados, como quer o fisco Municipal”[5].
O Município no caso em questão não se deu por satisfeito apresentou Recurso Especial perante do Superior Tribunal de Justiça. No recurso, a Fazenda Pública Municipal argumentou que “há um certo desvio do tema principal a ser decidido, que é natureza da arbitragem como prestação de serviço autônomo em relação ao serviço de advocacia e se a mesma tem o condão de impedir o enquadramento na sociedade de uniprofissionais” além disso, aduziu que “a arbitragem é atividade e não se confunde com a advocacia. Na primeira, o árbitro atua como julgador da causa, enquanto, na segunda, o advogado postula em favor de seus clientes”.
A ideia exposta acima não tem convencido os Ministros do STJ. No julgamento Agravo em Recurso Especial n. 1.891.277 a Corte rejeitou os argumentos da Prefeitura de São Paulo que visam impedir que bancas de advocacia, no qual seus sócios atuam com arbitragem, recolham o referido imposto como sociedade uniprofissional. Consoante foi decidido: “inexistindo prova em contrário, trata-se de sociedade constituída exclusivamente por advogados, cujo objeto social é a prestação de serviços de advocacia, não se observando caráter empresarial ou comercial”[6].
O tema, sem dúvida, precisa ser discutido. Da mesma forma os julgamentos judiciais e administrativos precisam ser minimamente coordenados para que não exista colisão e insegurança jurídica quando a questão envolver a tributação de honorários arbitrais seja para evitar tentativas criativas de elisão fiscal seja para não onerar indevidamente bancas de advogados que atuam no consultivo e no contencioso arbitral.
Notas e Referências:
[1] Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-abr-28/direto-carf-tributacao-honorarios-arbitragem-pagos-advogados acesso em 15 de setembro de 2021.
[2] EMENTA N. 024 /2013. Arbitragem – modalidade legítima e que faz parte da natureza da advocacia, do que decorre que as receitas provenientes dessa atuação podem ser tratadas para todos os efeitos, inclusive fiscais, como receita da sociedade de advogados cujo integrante oficiou como árbitro. Modificação do entendimento da Ementa 0108/2013 do Órgão Especial deste Conselho Federal, advinda da Consulta 49.0000.2012.003317-8/OEP.
[3] ESCOBAR, Marcelo Ricardo. Arbitragem Tributária no Brasil. São Paulo: Almedina, 2017, p. 275.
[4] CARF. Acórdão (2402-008.171) Processo n. 12448.731372/2014-15. Relatora: Ana Claudia Borges de Oliveira. 03/03/2020
[5] (TJ-SP – APL: 10524767220198260053 SP 1052476-72.2019.8.26.0053, Relator: Mônica Serrano, Data de Julgamento: 13/05/2021, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/05/2021)
[6] (STJ – AREsp: 1891277 SP 2021/0140986-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 25/08/2021)
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