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Aula 06 – De um conceito de tutela jurisdicional para um conceito de tutela provisória – Final (a questão no nome tutela provisória)

Como disse na aula passada, iremos agora abordar uma questão que aparenta ser de somenos importância, conquanto venha sendo abordada pela doutrina desde então, desde que o CPC foi aprovado, mas que, a meu ver, tem muita relevância, e vou tentar demonstrar o porquê.

Trata-se da questão do nome, o nome escolhido para designar toda a estrutura: tutela provisória. Esse nome vem sendo alvo, majoritariamente (bem majoritariamente, penso eu), de críticas, porque ele seria inadequado para designar essa estrutura normativa aqui presente.

Bem, vou fazer aqui para vocês, antes de tudo, um pequeno relato da tramitação do CPC quanto a este aspecto.

Quando o Projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados (lembrando que ele começou no Senado, foi aprovado, passou para a Câmara, lá foi bastante modificado, formou-se outra comissão de juristas), ele saiu com o nome tutela antecipada como designativo de toda essa estrutura. À estrutura correspondente à estabelecida no que hoje são os arts. 294-311.

Quando da volta ao Senado, já que muito modificado o Projeto, conseguiu-se mudar o nome, colocando-se, no lugar de tutela antecipada, o termo tutela provisória. Mais, passou-se a usar o termo tutela antecipada para designar uma espécie, digamos assim, de tutela provisória.

E isto deveu-se ao que? Toda essa questão em torno do nome foi devida ao que?

Acima de tudo, a uma disputa doutrinária. Autores diferentes, que muito influenciaram a formação do Código, tentaram fazer com que suas posições doutrinárias prevalecessem, cada um na sua. E esse nome tutela provisória deve-se, acima de tudo, ao professor José Roberto dos Santos Bedaque, Titular da USP, do Largo do São Francisco. Ele conseguiu, por intermédio da bancada paulista no Senado, especialmente do, à época, senador Aloysio Nunes Ferreira, fazer essa mudança. Já aquilo que restou da tramitação na Câmara dos Deputados tem clara inspiração das ideias do professor Fredie Didier Jr., que presidiu a comissão de juristas formada para a análise do Projeto do CPC.

Tudo isso parece uma questão de somenos importância, mas vamos ver se realmente assim o é.

Observem. Em rigor, o que se encontra regulado aí nesses artigos? É possível extrair deles algo que, realmente, seja comum a tudo que esteja regulado e que, portanto, sirva para designar o todo, universalmente falando? E isso que temos de saber para verificar a correção desse nome.

Mas, de logo, vou apresentar aqui a objeção que a doutrina vem fazendo ao uso do termo tutela provisória para designar a estrutura em análise, sobretudo, por óbvio, o professor Fredie Didier Jr., basta que se leia o livro dele, o capítulo sobre tutela provisória, contido no volume II de seu Curso, que se perceberá isso.

E ele diz o que?

Ele diz o seguinte: que a provisoriedade não é presente em tudo que está regulado nesses citados artigos. Ela não é própria de coisas que estão reguladas aí. Portanto, não serve para designar o todo.

E por que ele diz isso?

Ele o faz baseando-se numa concepção, um tanto antiga, de autoria de um processualista chamado Alfredo Araújo Lopes da Costa, que escreveu, na década de 1940, um livro chamado de Medidas Preventivas. Em suma, ele sustenta o seguinte: “provisoriedade é a característica daquilo que está para ser substituído”. Para terem um bom exemplo, basta vocês pensarem, algo que muito acontece, num time de futebol o chamado de técnico interino: ele está lá para dar lugar a outro.

Bem, essa doutrina, do Lopes da Costa, ganhou força por outro autor, chamado Ovídio Araújo Baptista da Silva, escreveu na década de 1970, importantíssimo processualista brasileiro, no âmbito da tutela provisória mais ainda. Ovídio adota, em seus muitos trabalhos sobre o tema, essa concepção do Lopes da Costa. E, por isso, ela ganha corpo, Ovídio era um processualista, muito embora idiossincrático, meio (não no mau sentido) rebelde, muito relevante. No aspecto da tutela provisória mais ainda.

Por quê?

Porque ele diz, peremptoriamente, que a chamada tutela cautelar (se vocês lerem o parágrafo único do art. 294, verão que a tutela cautelar se encontra aí mencionada como espécie de tutela provisória. A mesma tutela cautelar mencionada por Ovídio, o processualista, não o Poeta romano) não pode ser provisória, não tem provisoriedade.

Por quê?

Porque ela não é substituível. Ela não existe para ser substituída por outra. A função dela é outra. Ele, Ovídio, vai até fazer a diferença, também baseada em Lopes da Costa, entre provisoriedade e temporariedade. Não precisamos, por ora, enfrentar isto. Depois, com calma, analisaremos, detidamente.

Por ora, basta entendermos o seguinte: em Lopes da Costa, seguido por Ovídio, provisoriedade é a marca daquilo que está para ser substituído; a chamada tutela cautelar, em Ovídio, não pode ser provisória porque não está para ser substituída.

Vou dar um exemplo que creio que ajude vocês a compreenderem.

Vocês viram, em Processo de Execução[1], a penhora. Viram, não? A penhora é a mola-mestra da execução forçada por quantia certa. Execução forçada por quantia certa desenvolve-se pela penhora. Ela, a penhora, não é a execução ultimada, é uma etapa da execução, uma etapa fundamental. Vejam só, penhora-se para levar a cabo o ato de executar, por isso que ela é própria da execução (por quantia certa) como um todo. Muito embora ela possa ter outras funções, mas funções, digamos assim, contingentes, não necessárias. Por exemplo, ela pode ter uma função preventiva, de garantia. Tanto é que, ainda muito se fala isso, na penhora como garantia do juízo. Muito se fala.

Aí, diz Ovídio, o arresto, especialmente o arresto que foi previsto no CPC – primeiro no de 1939, depois no de 1973, no caso deste, mormente, nas hipóteses do art. 813-, não está em função da penhora: arresta-se porque há um risco ao crédito, sem que, necessariamente, se vá depois penhorar. Quer dizer: a função do arresto não é arrestar para penhorar, mas sim arrestar para garantir. Se vier a se ter depois dele uma penhora é algo a latere, algo meramente coincidente.

Então, o arresto tem vida por si mesmo, vamos assim dizer. Não está em função de outro. Logo, não pode ser provisório, pois, em Ovídio, provisório é aquilo que é substituível.

O professor Fredie Didier Jr., nesse ponto, adere a Ovídio, e não de hoje, não é da época que o CPC começou a tramitar. Se Lopes da Costa é um processualista a partir da década de 1940[2], se Ovídio é um processualista a partir da década de 1970, Fredie é um processualista a partir do início da primeira década do século XXI. Então, já em meados desta última, o professor Fredie Didier Jr. defendia, em suas publicações e em suas aulas, essa posição, que é de Ovídio, e ele, Fredie, faz, obviamente, menção ao professor Ovídio Batista da Silva.

E aí, Fredie, “bate” no nome, tanto que, na Câmara, tentou – logrando êxito – colocar outro nome: tutela antecipada. Diz ele, algo do tipo: “não posso dizer tutela provisória do todo, já que uma das espécies desse todo, que é a tutela cautelar, não é provisória, não é mesmo tutela provisória. É um nome imprestável, um nome errado para designar o todo”. O todo, segundo ele, deveria se chamar tutela antecipada.

Prossigamos.

Bem, mas o que, de fato, é regulado nesses artigos (294-311, CPC). Se pudermos extrair deles uma essência, qual seria ela?

Em rigor, o que esse sistema regula – como já sabemos – é um tipo de decisão judicial: não é só isso; é o cume, todavia, é a causa final do sistema. Nele, há regulação de uma postulação, de um procedimento, mas regula, em essência, uma decisão judicial, tomada aqui no seu sentido próprio, isto é: como ato impositivo, nas suas mais variadas possibilidades, que são sintetizadas, também como já sabemos, nas famosas cinco eficácias.    

Pois bem, o que está regulado em tais artigos é um tipo de decisão judicial, portanto um tipo de tutela jurisdicional.

Mas será que é possível extrair do conjunto deles algo que seja comum a todas as decisões neles previstas? É possível isto? Se o for, o sistema tem um sentido, é realmente um sistema; se não o for, não passa de um amontoado de regras, não necessariamente correspondentes.

Penso que é possível sim. Há algo que une tudo aí, que une todo o sistema. Todo ele. Todo o sistema, aí, refere-se ao que? A decisões relativas ao objeto do processo, aquilo que convencionou-se chamar de mérito.

Mas, além disso, são decisões acerca do objeto do processo (podemos até dizer assim, meio grosso modo, acerca do direito material) que diferem das demais decisões do tipo pelo seguinte ponto: todas são pouco estáveis, na forma do art. 296, CPC, que, em verdade, é aquilo que une todo o sistema.

O que tal artigo diz, para todo o sistema? Diz que as decisões, desse sistema, podem ser modificadas e podem ser revogadas a qualquer tempo. Bastaria, porém, se dizer: “podem ser revogadas”, porque quem pode revogar (mais) pode modificar (menos).

Tudo isso, porém, não é a regra do direito brasileiro. Neste, a regra é o art. 494, CPC (lá na parte do CPC referente à decisão judicial). A decisão uma vez proferida não pode ser alterada, salvo nas hipóteses previstas no próprio dispositivo. É a chamada regra de inalterabilidade da decisão. É uma regra que, no fundo, estabelece uma preclusão judicial. Preclusão, ademais, de tipo consumativo, ou seja: deixou de se ter pois se consumiu o objeto.

E, daí, o que ocorre: as decisões do nosso sistema aqui submetem-se a outra regra, que é esse art. 296. Isto é: o art. 494 acima não incide, não tem aplicação portanto a essas decisões. Aqui, a lógica é outra: é a de que o juiz da decisão pode revogá-las. Vamos ver, não agora, com mais vagar depois, o modo como pode possível essa revogação. Tudo isso dá a elas pouca estabilidade, um nível de estabilidade baixo. Elas são, por natureza, instáveis. Instáveis ou provisórias. Porque o termo provisório tem outro sentido além daquele que, lá atras, Lopes da Costa lhe designou.

Nesse sentido, provisório não é somente aquilo que é substituível. Provisório também – e talvez com mais propriedade – é aquilo que não é definitivo. Aquilo que pode ser desfeito. Aquilo que, no nosso caso, pode ser revogado. Aquilo que, enfim, é instável.

Aliás, a possibilidade de o provisório ser substituível (propriedade descoberta por Lopes da Costa) decorre disto. No fundo, provisório é o que instável, o que não é definitivo. E, aí, tudo que está presente, tudo que se encontra presente nesses dispositivos (arts. 294-311, CPC) submete-se a essa ideia de provisoriedade. E, mais, dizê-las provisórias é relevante exatamente por isso.

E é a partir dessa ideia de provisoriedade, estabelecida normativamente no art. 296, CPC (é um problema de ordem normativa, frise-se) que tudo deve ser construído. Portanto, esse nome (tutela provisória) não é, ao contrário do que muito se diz, inadequado. Digo mais, é o único possível para designar todo o sistema.

Nesse sentido, o professor José Roberto dos Santos Bedaque acertou, não propriamente com o argumento que estou pondo aqui. Ele acertou, digamos assim, formalmente.

Eis, enfim, o nome correto para designar tudo. É o único; os demais que, de algum modo, já foram especulados para tanto, como tutela antecipada, não servem para designar o todo.

Penso, assim, que esse sistema – que tem muitos problemas (e vamos tratar de todos eles, doravante), que tem de ser aperfeiçoado, que poderia ser bem mais simples do que é – já tem, porém, uma grande coisa: um nome correto para designá-lo. E a partir disto podemos construir, bem construir o sistema, inclusive mudando o que tem de ser mudado, tornando-o mais operativo.

Bem, mas por que o nome tutela antecipada não serve para o todo?

Qual é o porquê disto?

É preciso frisar o seguinte, para não confundamos as coisas: o termo tutela antecipada é mencionado no sistema (leiam o parágrafo único do art. 294, CPC), só que não para designar o todo, mas sim umas das espécies. não é que esse citado termo tenha sido extirpado. Ele continua; não, porém, designando não o todo, mas sim umas das espécies.

Não é isso, todavia, que o professor Fredie propôs; ele propôs que o todo deveria ser chamado de tutela antecipada. E o que hoje é assim designado deveria ser chamado de tutela satisfativa. Na ideia dele, isso é tutela satisfativa: o que está como tutela antecipada deveria ser tutela satisfativa.

Então, feito esse adendo, para que não confundamos, vamos falar por que o termo tutela antecipada, sugerido por Fredie, não serve para designar o todo. Quando falo de Fredie, falo porque ele é o pioneiro nisso, mas muito o seguem, muitos, a imensa maioria. Nesse ponto também, e principalmente.

Por que não serve? Porque, como o próprio professor Fredie Didier Jr. bem diz, tutela antecipada tem a ver com inversão temporal. É o que é o antecipar? Quando digo antecipo, antecipo-me, faço algo antecipadamente, o que isso significa? Antecipar é fazer, no agora, aquilo que seria feito no depois. É trazer para o agora aquilo que é do depois. Antecipar a tutela é, no fundo, decidir agora aquilo que seria decidido depois. Ou, como o professor Luiz Guilherme Marinoni diz, como muita propriedade, é produzir no agora, no momento que se está a antecipar, algum ou alguns dos efeitos da decisão final. Daí que o termo mais correto é antecipação dos efeitos da tutela[3].

Mas, observem, antecipado contrapõe-se a final. É, porém, final de que? O que é aí o parâmetro para se dizer: “há um final e há um antecipado”? O que, em processo, existe para que se possa dizer que há um momento final e momentos anteriores em que se possa dar o antecipado?

É o procedimento. O procedimento dá-se no tempo, desenvolve-se, tem, enfim, um momento final. E, se há um momento final, há momentos anteriores, nos quais se pode antecipar.

O que ocorre? Nessa estrutura do CPC (arts. 294-311) existe um caso, ao menos, em que a decisão se dá em momento final, e não em momento antecipado. Ora, se ela se dá em momento final, não posso dizê-la uma decisão antecipada. E, isto, por uma questão estritamente lógica, sem a necessidade de verificar o objeto em si. Observem: se algo se dá ao final, pode-se denominá-lo de antecipado?

Não, não há como, pois final é contrário a antecipado.

Bem, se, aí, há um caso de decisão que não é antecipada, porque é final, como chamar o todo de tutela antecipada?

Não há como; do contrário, estar-se-ia sendo logicamente imperfeito. E o erro lógico é o erro mesmo, é o erro categórico, imperdoável, nesse sentido.

Assim, se a proposta do professor Fredie é aperfeiçoar, é estabelecer um sistema cientificamente perfeito, portanto logicamente perfeito, não há como considerá-la, porque o nome por ele escolhido (tutela antecipada) contradiz um dos casos previstos nesse sistema.

E que caso é esse?

É o caso da tutela cautelar do procedimento dos arts. 305-310, CPC, os quais tratam do chamado procedimento cautelar antecedente. E, sendo um procedimento, há começo, meio e fim[4]. Tal procedimento serve à tutela cautelar. Ao final dele, o que, naturalmente, é prestado? A tutela cautelar. Ora, se ela vem ao final, não pode ser antecipada, não se pode dizê-la antecipada.

Não obstante seja uma tutela (dada ao) final, é provisória, por quê? Porque se submete ao art. 296, CPC. Logo, mesmo final, mesmo ocorrendo no término do procedimento, é uma decisão precária, que pode, de acordo com tal dispositivo, ser revogada a qualquer tempo. Isto significa – não só, mas no cume – que ela não faz coisa julgada.

Eis um problema complexo: a coisa julgada no processo cautelar. Dele iremos cuidar com todo o vagar necessário em momento oportuno, mas, a título de indicação: por força aí do art. 296, a tutela cautelar, ainda quando dada ao final do procedimento dos arts. 305-310, não faz coisa julgada.

Por tudo isso, o nome tutela antecipada não serve, como quer o professor Fredie, para designar todo o sistema. Serve para algumas espécies, mas para o todo, não. Não mesmo.

O nome curiosamente (e, até, ironicamente) mais adequado (adequado mesmo, penso eu) é tutela provisória. É o único possível, o único que guarda algo comum a tudo que está em tal sistema.

Provisória aí como aquilo que é revogável. No caso, revogável pela força do art. 296, CPC.

Feito isso, nosso próximo passo é tentar entender as espécies desse sistema. Apresentar aquilo que muito se faz em direito, no ensino dele: classificar.

Não que a classificação não seja algo importante; ela ajuda a compreender a realidade que, em si, é caótica. A classificação, nalguma medida e se for analiticamente correta, dá uma certa ordem ao caos.

Começaremos a próxima aula apresentando uma suposta classificação estabelecida no próprio CPC, em seu art. 294, mais propriamente.

Até lá.

 

Notas:

[1] Correspondente, na grade do Curso de Direito da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), a Direito Processual Civil IV, imediatamente anterior ao estudo da tutela provisória, feito, em tal grade, em Direito Processual Civil V.

[2] Na verdade, um tanto antes, na década de 1920.

[3] Muito embora, por força da atecnia do CPC, tenhamos por ter como coisas distintas os termos tutela antecipada e antecipação dos efeitos da tutela: este designa a decisão que, no agora, possibilita aquilo que viria no depois; aquele, uma espécie de tutela provisória, que, nalguma medida, seria a tutela satisfativa tão mencionada por (boa parte da) processualística. No momento oportuno, voltaremos a essa distinção.

[4] A decisão final desse procedimento, embora não tão expressa esteja, é plenamente entendível (e, portanto, extraível), ao menos, do constante no caput e do parágrafo único do art. 307. No momento próprio, analisaremos os pormenores do problema da decisão final do procedimento cautelar antecedente.  

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Roberto Campos

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Unicap. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado e Consultor Jurídico.

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