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A falha na estruturação da decisão de saneamento e organização do processo e o prejuízo ao direito probatório

Por Daniel Ighor Leite Mota*

 

I

O presente artigo busca analisar a decisão de saneamento e organização do processo, especialmente em relação a pontos em que a legislação foi incongruente e prejudicou o contraditório e a ampla defesa.

A decisão de saneamento e organização teve uma grande valorização com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, que trouxe uma nova roupagem à referida decisão, tornando tal ato como forma de efetivação de vários princípios e garantias processuais.

Tanto na legislação passada, bem como na prática forense, a decisão de saneamento, outrora “despacho saneador” foi renegada, à medida que se resumia a um simples ato de designação de audiência de instrução, sem qualquer atenção à fixação dos pontos controvertidos, ou qualquer organização mínima da fase instrutória.

Com o novo tratamento pela legislação vigente, tem-se uma maior valorização desse ato, o que demanda um maior aprofundamento nos estudos sobre a decisão, não podendo mais, de forma alguma, ser um tema abandonado pela doutrina ou pela jurisprudência.

Não almejo exaurir o tema, o qual demanda um aprofundamento cognitivo amplo. Busco apenas, em breve análise, identificar alguns equívocos cometidos pelo legislador que, ao estruturar o conteúdo da decisão de saneamento e organização do processo, prejudicou a efetivação do contraditório no procedimento.

Proponho uma nova forma de enxergar a estrutura da decisão, a ponto de que o conteúdo previsto no artigo 357 seja cindido em duas decisões em momentos diferentes, a ponto de permitir que haja a devida contribuição das partes para a construção da decisão.

 

II

O artigo 357 do atual diploma processual trata da decisão de saneamento e organização do processo, prevendo em seus incisos o conteúdo do referido ato, sendo cinco ao total. Da análise do artigo, percebe-se que a decisão possui uma função saneadora, já que o Juízo deve solucionar as questões processuais que, obviamente antecedem ao mérito, e uma função de organização da fase instrutória.

O dispositivo representa um grande avanço no tratamento da decisão de saneamento e organização do processo, ao ponto em que o tratamento dado pelas legislações anteriores era totalmente insuficiente, inclusive, a renegação prática do instituto refletia isso.

Analisando a estrutura da organização da decisão, pode-se perceber que esta possui uma função preponderantemente organizacional, embora seja popularmente ainda conhecida como “despacho saneador” ou apenas “decisão de saneamento”, já que apenas um dos cinco incisos trata propriamente da “função saneadora” que, em verdade, diz respeito a apenas declarar o feito saneado:

O código de processo civil vigente reconhece um duplo viés do que outrora era designado como despacho saneador, reconhecendo a sua função de evitar decretação de nulidades futuras, o que seria a sua atividade “saneadora”, mas também reconhecendo a função organizacional da referida decisão[1].

 

O antigo despacho saneador passa a ser um verdadeiro ator destinado não apenas a apreciação da regularidade procedimental, mas de verdadeira organização do processo, o que se revela essencial a efetivação do contraditório, eficiência no desenrolar do procedimento, dentre outros benefícios processuais.

Uma das previsões de conteúdo da decisão de organização é a fixação dos fatos que serão objeto de prova, o que é conhecido como fixação dos “pontos controvertidos”, ou seja, incumbe ao Julgador identificar os fatos relevantes, controvertidos e que ainda dependem de produção probatória para fins de serem debatidos na respectiva fase de instrução.

Há de se frisar que essa função da decisão não é nova, entretanto, sempre foi renegada pela prática, de modo que o outrora despacho saneador, como já exposto, limitava-se a um mero despacho de designação de audiência. Sérgio Bermudes[2] sustentou que em 25 (vinte e cinco) anos de advocacia e em 33 (trinta e três) anos de vivência forense nunca soube de um Juiz que tivesse fixado devidamente os pontos controvertidos na decisão de saneamento.

A delimitação dos pontos controvertidos, entretanto, é de suma importância para o processo, possuindo diversas funções, sendo uma das principais a própria organização da fase probatória para um melhor desempenho do feito. É sabido que na fase postulatória as partes levantam e debatem diversos fatos, entretanto, nem todo fato discutido na fase postulatória deve ser objeto de prova em caso de fase instrutória, seja porque se trata de fato irrelevante para o julgamento do mérito, ou até mesmo porque, embora relevante, já esteja comprovado por meios de provas documentais trazidos na fase postulatória:

Visto o problema do ângulo da economia, o modelo de saneamento surte efeitos em duas órbitas distintas. Em relação ao juízo, ou seja, globalmente, permite o descarte dos processos sem aptidão para prosseguir utilmente. E, individualmente, no próprio processo, o “expurgo” das matérias estranhas ao mérito, para que neste se concentre, de maneira desembaraçada, a atenção do órgão judicial. A obtenção do máximo rendimento com o mínimo de atividade é atingida com o saneamento do processo[3]. (Grifo nosso)

 

Ou seja, existem motivos que tornam um fato impertinente a ser debatido em uma instrução. Quando o Julgador não identifica de forma precisa na decisão de organização quais fatos devem ser debatidos na fase instrutória, acaba por transformar o processo, muitas vezes, em uma busca por uma “agulha no palheiro”.

Quando o processo está organizado com a seleção precisa da matéria fática a ser debatida, o controle pelo Magistrado da fase instrutória se torna muito mais fácil, evitando debates desnecessários em audiências, perguntas impertinentes etc.

Além da função de objetivar a fase instrutória, a definição dos pontos controvertidos tem a função primordial de efetivar o contraditório no processo, orientando as partes em que fatos devem concentrar o seu esforço probatório. Apenas se torna possível às partes formularem o requerimento adequado das provas que pretendem produzir, quando possuem o conhecimento preciso acerca dos fatos selecionados para o debate na fase instrutória.

Antes da fixação, as partes se baseiam em uma probabilidade sobre os fatos que entendem como controvertidos e relevantes, não sabendo, ao certo, quais os fatos que serão trazidos na decisão de saneamento e organização do processo.

Analisando a previsão legal do conteúdo da decisão de organização, verifica-se que o Legislador não se atentou para a função de efetivação do contraditório na fixação dos pontos controvertidos, ao prever que na mesma decisão em que o Juiz identifica os fatos que serão objeto de prova, este deverá, também, delimitar os meios de prova admitidos.

Tal previsão gera, na prática, a seguinte situação: como o Julgador necessita deferir ou indeferir os meios de prova na própria decisão em que fixa os pontos controvertidos, acaba por intimar as partes, anteriormente à decisão, para que identifiquem os meios de prova que pretendem fazer uso.

Ora, nesse momento, as partes não possuem ciência dos fatos que serão identificados pelo Julgador como dependentes de prova, o que impede que os requerimentos probatórios sejam formulados com precisão.

Obviamente, que em virtude do contraditório, não se pode impor que as partes se manifestem sobre as provas que pretendem produzir, sem saber quais os fatos que serão objeto de discussão em fase probatória. Não é crível, ainda, afirmar que as partes possuem ciência dos pontos controvertidos, afinal, pode ser que na visão de uma das partes um fato esteja incontroverso, e, para sua surpresa, haja a identificação de tal fato como ainda controvertido na decisão de organização do processo.

As partes só podem formular os requerimentos probatórios, de forma segura, após a adequada organização do processo com a prolação da decisão prevista no artigo 357. Logo, verifica-se um prejuízo ao contraditório diante da forma com que o Código estruturou o conteúdo da decisão de organização do processo.

Tal situação, pelo que se percebe, foi percebida de certo modo pela Legislação atual que trata da improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992), mais precisamente através da alteração promovida pela Lei 14.320 de 2021.

Em seu artigo 16, § 10C, é estabelecido que, após o encerramento da fase postulatória, o Juízo deverá proferir decisão indicando com precisão a tipificação do ato de improbidade, ou seja, identificando qual seria a suposta conduta discutida: “§ 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o Juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor”[4].

Como se observa, o Juízo deverá identificar de forma precisa qual a tipificação do ato, o que significa dizer qual a conduta imputável ao réu, sendo que após o referido ato é que será aberto prazo para que as partes possam apresentar os seus requerimentos probatórios: “§ 10-E. Proferida a decisão referida no § 10-C deste artigo, as partes serão intimadas a especificar as provas que pretendem produzir”[5].

A lógica é simples, o contraditório pleno na indicação das provas apenas pode ser exercido com a identificação precisa dos fatos discutidos. Creio, ainda, que embora a legislação afirme que a indicação será da tipificação do ato de improbidade, deve ser identificado de forma precisa todos os pontos fáticos controvertidos e que são relevantes para a tipificação discutida, e não apenas a indicação do dispositivo legal que narra a conduta.

A mesma lógica não foi observada pelo Código de Processo Civil, que estabeleceu que no mesmo momento em que o Juízo identifica os pontos controvertidos deve haver a delimitação das provas admitidas. Destarte, tal disposição aqui criticada, ganha ainda maior relevância quando tratamos da matéria relativa ao ônus da prova!

A distribuição do ônus da prova, segundo o próprio CPC, deve vir na própria decisão de saneamento e organização do processo. Sabe-se, claramente, que a distribuição expressa do ônus da prova diz respeito ao próprio exercício do contraditório, pois as partes necessitam saber qual o ônus recai sobre cada, para que assim possam produzir as provas necessárias à desincumbência do ônus. Na decisão de organização, o Juízo pode manter a regra geral de ônus da prova, ou distribuir de forma dinâmica.

O artigo 373 do CPC[6] prevê claramente que as partes devem ter a plena oportunidade em se desincumbir do ônus probatório:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe: (…)

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

 

O problema, então, é ainda mais acentuado, ao passo que pela Lei, na mesma decisão em que o Juízo define a distribuição do ônus da prova, deve-se igualmente delimitar os meios de prova. Ora, se a distribuição do ônus da prova ocorre na decisão de organização, deveria o Juízo após a decisão, intimar as partes para apresentarem o requerimento de provas com a ciência exata do ônus que lhes incumbem.

Entretanto, a opção do CPC é extremamente confusa, pois ao tempo em que valorizou a decisão de organização do processo, acabou por prejudicar o contraditório ao confundir o momento em que deve ser definido os pontos controvertidos e o ônus da prova com o momento da especificação dos meios de prova admitidos.

Atualmente, tem-se um cenário em que, antes da decisão de organização, o Juízo acaba intimando as partes para apresentarem os seus requerimentos probatórios às cegas, sem a ciência dos fatos sobre os quais recairão as provas e sem saber como será definida a distribuição do ônus da prova.

Também entendo que não cabe afirmar que o contraditório não estaria prejudicado pela possibilidade de solicitação de esclarecimentos ou ajustes pelas partes no prazo previsto no artigo 357, §1º do Código de Processo Civil. Afinal, tal medida, embora fortaleça o contraditório, trata-se de uma tentativa de mudança de convicção do Magistrado acerca de algum ponto da decisão de saneamento e organização, quando, em verdade, o contraditório deve estar presente desde a construção do convencimento e do nascedouro da decisão de especificação de provas.

A previsão de um meio de discordância da decisão de organização após a sua prolação não supre o contraditório pleno, sendo que se faz necessário que as partes, ao indicarem as provas, já saibam quais fatos serão debatidos em fase instrutória e a distribuição do ônus da prova.

Diante disso, nota-se que, diante da regra basilar do contraditório pleno, deve-se ocorrer uma releitura da estruturação da decisão de organização do processo, de modo que a indicação das provas pelas partes ocorra após a definição dos pontos controvertidos e a distribuição do ônus da prova, de forma que a especificação de provas seja realizada em decisão complementar posterior. Ou seja, a decisão de saneamento e organização será proferida em dois momentos, sendo a segunda decisão, que trata sobre as provas, integrativa da primeira que tratou dos demais conteúdos previstos nos incisos do artigo 357.

 

III

Conclui-se que o Código de Processo Civil vigente fortaleceu a importância da decisão de saneamento e organização do processo, tornando-a uma decisão complexa e que visa, de fato, não apenas o saneamento do feito, mas sobretudo a devida organização da fase instrutória, sendo uma decisão de grande relevância prática.

Entretanto, houve uma confusão acerca da previsão do conteúdo da decisão que acaba por prejudicar o contraditório, o que é perceptível quando se estabelece que ao mesmo tempo em que o Juízo delimita as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e distribui o ônus da prova, acaba por especificar os meios de prova admitidos, o que faz com que as partes os indiquem antes da decisão de organização do processo.

Tal situação faz com que as partes manifestem os meios de prova às cegas, sem saber, de fato, quais os pontos controvertidos e ônus que possuem, o que é inadequado à luz do contraditório pleno, conforme, inclusive, foi percebido, de certo modo, com a alteração trazida na Lei de improbidade administrativa, a qual estabelece que as partes apenas indicarão as provas após a prolação de decisão em que identifique precisamente a tipificação legal do ato de improbidade administrativa que será debatido.

Diante disso, proponho uma releitura acerca da estrutura da decisão de saneamento e organização do processo, de modo que a especificação dos meios de prova ocorra após a definição dos pontos controvertidos e do ônus da prova. Ou seja, a decisão deve ser prolatada em dois momentos distintos, ocorrendo na prática “duas decisões”, sendo a segunda que especifica as provas apenas uma complementação da primeira que definiu os demais conteúdos do artigo 357 do CPC.

Logo, após a fixação dos pontos controvertidos e delimitação do ônus da prova, o Juízo intimaria as partes para a adequada formulação dos requerimentos probatórios, para assim poder especificar de forma precisa os meios de prova admitidos.

A decisão de organização do processo é de extrema relevância e deve ser estudada com maior profundidade, a fim de evitar que seja renegada como ocorria na prática forense com os códigos anteriores, tratando-se de ato de grande relevância para o contraditório, ampla defesa e eficiência do processo.

 

Notas e Referências:

*Mestre em Direito pela Universidade Federal de Sergipe (UFS). Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Judicial do Tribunal de Justiça de Sergipe (EJUSE). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual. Diretor-presidente da Sociedade Sergipana de Processualistas. Professor da Pós-graduação em Processo Civil e Garantismo Processual da Universidade Feevale. Advogado.

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[1] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito processual civil, v. 1. 58 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 400.

[2] CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 15 ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014, 2014, p. 87-88.

[3] ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. vol 3. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 434.

[4] BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 09 maio 2024.

[5] BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 09 maio 2024.

[6] BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

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