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 A Função Social dos Negócios Jurídicos: uma reflexão em tempos de crise

Introdução

            Aos sabores das interpretações que a sociedade faz das concepções políticas de governo, ora tendentes para um Estado menor, outras vezes pendendo para uma máquina pública hipertrofiada que estende seus tentáculos em todas as direções das atividades econômicas; ou umas que tentam pautar ideias morais conservadoras, outras que optam por concepções mais progressistas – e ainda, também – alternâncias entre o viés humanista e o patrimonialista, eis que, em meio a tais inconstâncias há a necessidade de uma regulação civil que atenda aos anseios da sociedade e, ao mesmo tempo, estabeleça maneiras  de enunciar premissas gerais de natureza técnicas mirando a imparcialidade fundante e conceitual pura da justiça.

Buscar-se-á essencialmente. em uma legislação de Direito Privado de qualquer nação civilizada, políticas públicas que atendam a um Estado independente dos vieses funâmbulos de governos circunstanciais. A estabilidade dos negócios privados é essencial no conjunto das garantias para a segurança jurídica que propicie o mínimo de parâmetros plausíveis (e previsíveis) para o respaldo de um país sério, inserido e respeitado nas comunidades econômicas e políticas internas e internacionais.

O Código Civil – principalmente o atual brasileiro[1] – é um que deveria como princípio afastar dos cidadãos qualquer tremular da espada de Damocles que possibilitar-se-iam ameaças às obrigações e aos contratos basilares no negócio jurídico.

Nos dias atuais há sérios sinais de que a interferência dos vieses ideológicos e das políticas de governo, principalmente as que buscam demagogicamente agradar nichos axiológicos e sectários, criaram raízes reformistas com explicitas intenções conservadoras e patrimonialistas por sobre a legislação civil, e, que – nem sempre – foram percebidas ou captadas pela comunidade jurídica, uma vez que, postam-se sob um disfarçado manto de modernidade e dinamismo.

Existem vários exemplos evidentes do que foi afirmado, todavia, para que não se peque por excesso no que permite o presente formato, centralizou-se em um mais direto, incidente objetivamente nos negócios jurídicos, que foi o trazido ao ordenamento pátrio sobre a denominação informal (e eufemística) de Lei da Liberdade Econômica.

  1. Vieses, Balizas ou Tendências

Conceitue-se como melhor caiba, argumente-se que tais tendências são de âmbito internacional (globalizado), ou rebata-se debalde que quem se opõe perdeu o time da história, fato é que, por isso mesmo, aqui se tentou fugir de tantos rótulos e modismos para traçar uma reflexão focada no tecnicismo da lei e no Princípio Constitucional – mais que sedimentado – de 1988, o da necessidade de uma “função social”, implícita ou não, que foi então colocada permeando todos os dispositivos legais, de “capa-a-capa”, como  se fosse o espírito da Carta, ou a tinta da prensa que estampou cada palavra.

Quedou-se o Brasil, portanto, em 1988, por várias razões conjunturais ou históricas, com uma Constituição de viés Social; Humanista; e, culturalmente Relativista fundada no respeito à diversidade. Refutar-se-á quase tudo atualmente, entretanto, esses vieses, pela clareza, são premissas insofismáveis[2].

Nas últimas  décadas, todavia, notadamente com a chegada do século XXI, o mundo (ou boa parte dele) reinterpretou as necessidades sociais levando em conta fatores mais individualistas, o que não chega a ser uma reação propriamente nova em tempos de crises e escassez, para reprogramar as respostas às demandas humanas transindividuais levando em conta o egocentrismo, a crueldade de um consumismo excludente, excessivamente patrimonialista, confundido propositadamente a função social com socialismo partidário, e – até – estruturado no ódio e em uma violência inaudita.  A alteridade, no sentido de se reconhecer no outro ou a partir do outro, foi a primeira grande vítima dessas quadras temporais que ainda não acabaram.

O Brasil, no moderno mundo instantaneamente interagente que compartilha com o globo o “mesmo tempo presente”, como previu o Filósofo alemão Karl Jaspers[3], embora tenha, no passado, optado (pactuado) ao seu modo, singularmente, por uma Constituição que foi pela função social em toda a sua normativa, aderiu às “novas” ordens e, através delas, deixou-se revelar um patrimonialismo conservador supostamente adormecido, fundamentalista cristão e patriarcal, com sérios traços do rancor saudosista de uma cultura escravocrata mal resolvida.

A legislação civil brasileira não se resguardou incólume.

  1. Liberdade para Quem?

A Lei 13.874 de 20 de Setembro de 2019, que passou a ser conhecida como a Lei de Liberdade Econômica, como já dito, foi uma das aprovadas sob esses ventos de um liberalismo reformista, todavia, em nome da coerência não se pode generalizar e a classificar como uma Lei deliberadamente mal-intencionada ou – indistintamente – contrárias ao social. Há nela várias atualizações que se faziam necessárias especialmente acerca de uma série de procedimentos burocráticos em relação aos negócios jurídicos e regulação mercantil que desde o Código Comercial de 1850 careciam remoção ou, no mínimo, radical atualização. No pacote, todavia, vieram imiscuídos algumas maldisfarçadas  balizas que sinalizaram a direção de uma estrada que virou radicalmente o sentido ao oposto dos interesses sociais.

O viés social perde a prioridade a partir do parágrafo segundo do artigo primeiro: “Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.” (grifamos). Notar-se-á, sem qualquer esforço que a liberdade econômica, sintetizadas em contratos, investimentos e propriedade privada[4] é a “nova” prioridade (preferências e privilégios) nos negócios jurídicos. Melhor seria o legislador ter condensado o dispositivo legal com a frase: Em dúvida pró iniciativa privada, em salvaguarda do capital e do patrimônio!

Estabelecido foi, sem embargos, que analisar-se-ia aqui, por conta da exiguidade do formato, apenas uma aspecto da Lei. O mais emblemático.

Observe-se, então, o artigo:

Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”

“Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e

III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.”

(grifamos)

O Artigo 421 que originalmente, de maneira minimalista, apenas garantia o resguardo da função social dos contratos, ou seja, garantia que a sociedade – em última análise o cidadão – seria minimamente garantido (protegido) quando estivesse diante de uma exigência patrimonialista, desequilibrada ou mesmo fraudulenta de um contrato, encontrasse respaldo em pedir a proteção do Estado.

O Artigo 421, de uma Lei Complementar, O Código Civil Brasileiro de 2002, foi, de maneira radical, desvalorizado, abrandado ou relativizado, por conta de uma possibilidade. O que se temeu foi um artigo que “em potência” poderia priorizar as pessoas, ou o social, em detrimento do patrimônio, senão vejamos:

“Prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual

– Intervenção mínima é o Estado Mínimo, liberal e a liberdade máxima da iniciativa Privada, por outro lado a “revisão” conseguida pelo cidadão socorrido pelo judiciário é uma excepcionalidade.

  1. Há fortes odores de inconstitucionalidade em uma Lei que tenta mudar a orientação principiológica de um Estado de Direito, os ditames da liberdade de acesso ao Judiciário e a discricionariedade dos Juízes.

Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção,

  1. Paritários e Simétricos no sentido de afastar qualquer possibilidade que o Estado defina a hipossuficiência ou a vulnerabilidade de uma das partes, no caso a mais fraca ou exposta economicamente.
  2. Estabelecer elementos concretos que afastem a presunção de paridade e simetria, é – em síntese – uma tentativa de contraditoriamente abstrair ou dificultar os parâmetros processuais de prova. Na verdade tais modificações vêm em uma reação tardia ao Código de Defesa do Consumidor e leis que têm semelhante marca. A classe dominante econômica brasileira jamais admitiu, a inversão do ônus da prova na relação de consumo; a vulnerabilidade do consumidor (hipossuficiente); a desconsideração da personalidade jurídica; e, muito menos a Responsabilidade Civil Objetiva.
  3. Os incisos I, II e III apenas reforçam os poderes da iniciativa privada em desfavor do contratante e da sociedade.

As modificações impostas por essa Lei de 2019 são profundas demais, radicais demais para serem entendidas como uma simples tendência de um contexto histórico. Revela-se em uma pretensão arrogante, oportunista, estranhamente contextualizada de revogar ou anular a legislação brasileira que cuida das garantias sociais no âmbito do Código Civil, no do Código de Defesa do Consumidor e até na Consolidação das Leis do Trabalho. A justificativa de modernidade foi, na verdade, uma falácia conservadora que, revela-se contraditoriamente retrógada e elitista.

Não há alternativa, com base na coerência do sistema jurídico brasileiro e na honestidade intelectual dos legisladores, a não ser o Congresso Nacional, pela pressão popular e dos operadores do direito, revogar esse incongruente arcabouço autoritário!

 

Notas e Referências:

AMARAL. Direito Civil – Introdução. Editora. Renovar. São Paulo: 2010. Comentado por MARIA HELENA DINIZ.

CARVALHO, João Andrades. Código de Defesa do Consumidor – Comentários- Doutrina- Jurisprudência. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2000.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União.

BRASIL, Lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, Institui a Declaração da Liberdade Econômica. Diário Oficial da União.

JASPERS, Karl. Introdução ao Pensamento Filosófico. Ed.11.São Paulo: Cultix,2001.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[1] Uma vez que temos um código (2002) unicista do direito privado

[2] A ideologia mal-entendida e distorcida que vem ao lume nesses tempos de “opiniões interagentes”  se estabelecendo em achismos e falácias, poderá até supor que, se falando nesses termos com tamanha veemência se busca uma apologia imparcial, mas não, a Constituição de 1988 traz esses elementos “positivados” em seu cerne, não se embeleza o enfatiza por simples figuras de retórica, há aqui apenas uma constatação técnica de uma realidade no contexto histórico que – infelizmente – hoje pode parecer adorno ou preciosismo.

[3] O Filósofo alemão Karl Jaspers, na ênfase desse argumento [encurtamento das distâncias e do tempo da informação], usa a analogia de um mundo com o mesmo presente para todos os povos, mas com passados completamente diversos, e, aponta aí um descompasso entre as possíveis anseios de um país em relação às reais possibilidades.

[4] Boa-fé é retórica redundante, uma vez que, a boa-fé objetiva é princípio já fartamente explicitado na Teoria Geral dos Contratos.

Colunista

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Joaquim Rafael
Mestrando em Filosofia pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Especialista em Direito Processual pela Universidade Potiguar - RN. Professor da Faculdade Imaculada Conceição do Recife (Ficr). Articulista de vários periódicos científicos e literários. Advogado Militante.

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