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ADPF 442: a questão não está na Constituição, mas no direito constitucional

Por Pedro da Silva Moreira*

 

É natural que, diante de um tema tão delicado como a descriminalização do aborto e tendo em vista o início do julgamento da ADPF 442 no Supremo Tribunal Federal, uma indagação emerja e persista: pode a Corte decidir sobre tudo? Essa pergunta resulta de certa perplexidade com relação ao poder que o STF parece ter para deliberar sobre os assuntos mais importantes da comunidade, aqueles assuntos que nos dividem moral e politicamente. Mas não se trata de uma perplexidade que atinja a todos. Creio que parte importante dos especialistas sequer conceba o espanto, enxergando em tudo isso a mais tenra normalidade.

Vejo essa postura, por exemplo, em recente texto[1] do eminente professor Miguel Reale Júnior. Segundo ele, o Supremo estaria simplesmente exercendo uma atribuição outorgada pela Constituição e pela lei. O raciocínio segue caminho similar ao empregado pela Ministra Rosa Weber em seu voto nesta mesma ADPF: se o Supremo é o guardião da Constituição e é provocado a examinar a compatibilidade entre o texto constitucional e um ato normativo, é seu dever fazê-lo. A Ministra diz que o Supremo é obrigado a decidir, “e a decidir segundo a interpretação adequada do texto da Constituição”.

Ora, que a Suprema Corte tenha competência para examinar a constitucionalidade das leis é, com todo o respeito, uma banalidade. Não mitigaremos perplexidade alguma elencando um par de artigos da nossa Constituição. É que, mais que saber quais são as normas que atribuem competências ao Supremo, precisamos saber como compreendê-las. Se, conforme lecionam autores como Gerald Postema[2] e José Reinaldo de Lima Lopes[3], o Direito é uma prática social, é necessário, acima de tudo, entender o que significa, por exemplo, “interpretação adequada do texto da Constituição”. Em outras palavras, não basta que o Prof. Reale Júnior nos que diga que o STF controla a constitucionalidade das leis. A pergunta em disputa é: e o que isso quer dizer?

E é nesse ponto que o texto do Prof. Reale Júnior contém, a meu juízo, uma ilustrativa ambiguidade. Primeiro ele afirma o seguinte: “o conteúdo da lei deve estar alinhado com os limites fixados na Constituição, cabendo ao STF o exame desse alinhamento”. Trata-se de uma lição que parece ver na Constituição um limite ao exercício do poder (inclusive do poder dos juízes); uma lição que tenderia a ver no STF uma Corte kelseniana, isto é, um tribunal que, em nome da proteção da política democrática, zela pela regularidade dos atos do poder[4]. Mais ainda: essa lição talvez até se aproximasse das discussões sobre a judicial review nos “Federalist Papers”. É no artigo nº 78 que Hamilton, descrevendo o Judiciário como o mais fraco dos poderes, argumenta que o controle judicial da lei consistiria tão somente na invalidação dos atos que violassem o “sentido manifesto” da Constituição.

Mas a verdade é que o Prof. Reale Júnior se afasta claramente dessa concepção ao afirmar, no parágrafo seguinte, isto aqui: “O STF, mais que guardião da Constituição, é agente propulsionador da eficácia de preceitos nucleares da Constituição, desobstruindo caminhos para a sua implementação”. Bem, isso já é coisa muito distinta. Reale Júnior está, indiscutivelmente, muito mais próximo de Ferrajoli, Alexy e Dworkin. Há, entre esses autores, muitas diferenças. Porém, em todos eles o juiz é o protagonista de uma espécie de “empresa dos direitos”: o Direito se converte em um tipo de tecnologia argumentativa para institucionalizar princípios de justiça ou, na linguagem de Ferrajoli, para simplesmente garantir a eficácia dos direitos fundamentais.

Pois bem. O que me interessa aqui é sublinhar principalmente o seguinte: o que determina que o STF ingresse no debate substantivo do aborto e resolva um desacordo moral profundo não é o texto da Constituição, mas o modo como a juíza e o jurista, construindo e referendando uma maneira de compreender e praticar o Direito, entendem o que significa controlar a constitucionalidade das leis. Isso é decisivo. Uma juíza que veja no texto da Constituição um limite ao poder (inclusive ao dela) terá uma noção mais restrita e autocontida da sua própria autoridade. Já uma juíza que, alentada pelo especialista, conceba a si mesma como uma “agente propulsionadora”, conservará uma noção mais atrevida, digamos assim, da sua própria autoridade. E tudo isso diante do mesmo texto constitucional, diante das mesmas regras de competência.

Sei que estamos demasiadamente aprisionados na “empresa dos direitos” e na indumentária da proporcionalidade, mas essa é apenas uma forma contingente (e, na minha opinião, contraindicada) de compreender o que estamos fazendo quando controlamos a constitucionalidade das leis. Uma Constituição deve ser entendida como uma norma comum, um espaço que abriga o dissenso estrutural que caracteriza, sobretudo, sociedades pluralistas. Essa norma comum costuma conter princípios como a dignidade, a liberdade e a igualdade. E o dissenso estrutural é o dissenso sobre o conteúdo e alcance de cada um desses princípios. Nesse sentido, quando um juiz reconhece que uma lei é inconstitucional por violá-los, o que ele de fato está fazendo é afirmar que uma determinada concreção política da Constituição é inaceitável, violadora do nosso acordo mais básico.

Portanto, se a proibição do aborto, com as exceções previstas em nosso direito positivo, constitui uma derivação legítima dos princípios de justiça inscritos na Constituição; ou seja, se a proibição do aborto representa uma posição moral que pode falar a partir dessa mesma Constituição, então a Suprema Corte deveria rejeitar o argumento de inconstitucionalidade. A Corte não é obrigada a dizer qual das leituras possíveis é substantivamente mais adequada, porque, se o fizesse, ela substituiria inteiramente o âmbito da política. Assim, reconhecendo que a Constituição deixa incompleto o acordo sobre o tema, o Supremo tomaria efetivamente uma decisão: ele declararia que não há inconstitucionalidade alguma na proibição do aborto, o que não significa dizer, necessariamente, que a descriminalização seria inconstitucional. Trata-se de um assunto a ser resolvido nas instâncias que contam com pessoas eleitas precisamente em razão das suas posições em temas moral e politicamente controversos.

É a própria Ministra Rosa Weber que, em seu voto favorável à tese do PSOL (autor da ação), reconhece a intensidade da controvérsia. O termo “desacordo razoável” aparece diversas vezes na sua fundamentação, com o objetivo de destacar que o tema suscita distintas e legítimas leituras morais. O que justifica, então, que a Ministra ingresse nesse desacordo e o resolva, adotando a posição de uma das partes do conflito político? Se há um desacordo moral e político profundo e, ademais, se esse desacordo é nitidamente razoável, o que justifica que a decisão de mérito seja tomada pelo Supremo Tribunal Federal? Por que Rosa Weber, diante de uma questão moral que divide a comunidade (que, aliás, tende a rejeitar a solução apontada por ela) teria legitimidade para decidir por todos nós? Essa é a pergunta fundamental. Evitá-la simplesmente recorrendo a normas que tratam das competências do Supremo é, em minha opinião, uma tergiversação no mínimo ingênua.

Há uma tradição acadêmica sólida acerca das objeções democráticas à última palavra dos juízes quanto à definição do conteúdo dos nossos direitos, dos direitos que, no plano constitucional, decidimos formular em linguagem abstrata[5]. Não tenho dúvidas de que conhecemos muito pouco essa tradição. No caso do aborto, é natural – e perfeitamente defensável – a articulação de uma objeção democrática à atuação do Supremo. Não há maneira imparcial de resolver um conflito político sobre princípios morais em relação aos quais estamos claramente em desacordo. É exatamente por isso que nos engajamos na zona da parcialidade, no debate político, na filiação partidária e, enfim, no voto. Esse é o regime democrático de governo. Quando a Ministra Rosa Weber, para descriminalizar o aborto, tem de adotar uma concepção moral específica e não determinada pela Constituição, ela se torna “aliada de uma das partes”[6]. Em palavras simples: ela acaba subscrevendo, inexoravelmente, o modo como o PSOL interpreta os princípios de justiça da Constituição. Trata-se do avesso da função jurisdicional.

Seja como for, é impossível negar que isso se tornou ordinário no Brasil. A juíza e o jurista estão apenas explicitando uma compreensão do Direito (e do direito constitucional, em particular) que é dominante, quiçá hegemônica, entre nós. É a cultura da proporcionalidade, citada por Weber e por Reale Júnior, que “autoriza” o Supremo a definir a concepção da moralidade que contará como válida na comunidade. Claro, a ponderação (que é o terceiro passo da proporcionalidade) é uma espécie de instrumento que tranquiliza os juízes, pois os leva a acreditar que estão fazendo algo “técnico”, algo diferente do puro e simples exercício de poder político. Por mais controversa que seja a teoria da decisão de Dworkin, ele tem razão ao empregar o termo “leitura moral” e, em dado momento, até mesmo a expressão “programa do ativismo judicial”[7]:

“O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientação das chamadas cláusulas constitucionais vagas (…). Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso”

 

É exatamente o que está fazendo a Ministra Rosa Weber em seu voto na ADPF 442. Se isso é o que passamos a denominar “controle de constitucionalidade”, não o é por mandamento ou determinação constitucional, mas porque adotamos uma teoria – contingente, frise-se – sobre as relações entre a Constituição e a jurisdição. Segundo adverte Tom Campbell, a definição de um método de interpretação constitucional tem a capacidade de modificar o regime político, isto é, a maneira como nos governamos[8]. E, nesta hipótese, cuida-se de uma modificação para subverter o regime: os juízes passam a dispor de um poder político que não lhes foi atribuído autoritativamente por rigorosamente ninguém.

O Prof. Reale Júnior insiste em apresentar tudo isso como se se tratasse da descrição indisputável do funcionamento da democracia constitucional brasileira. É possível que essa postura resulte, conscientemente ou não, de uma tentativa de respaldar a Corte, em um momento institucionalmente delicado. No entanto, creio, isso apenas estimula o engano e a imprudência. Nada pode ser mais imprudente que não ter consciência do seu próprio poder político. Que esse estado de inconsciência possa perdurar entre os juristas é uma coisa. Afinal, inebriamo-nos com teorias. Mais difícil, porém, é que perdure no restante da comunidade. O poder tende a ser percebido tal como é, até se tornar, nas palavras de Kelsen e em referência à aplicação de princípios por juízes constitucionais, um poder “simplesmente insuportável”[9].

 

 

Notas e Referências:

*Doutor em Filosofia do Direito pela Universidad Autónoma de Madrid. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professor dos cursos de pós-graduação do Instituto Mises Brasil. Professor e fundador da Academia Brasileira de Direito e Política (ABDP).

[1] Miguel Reale Júnior, “O STF e a efetividade dos direitos fundamentais”, publicado no Jornal O Estado de São Paulo, em 07.10.2023: https://www.estadao.com.br/opiniao/miguel-reale-junior/o-stf-e-a-efetividade-de-direitos-fundamentais/

[2] Gerald J. Postema, “Jurisprudence, the sociable science”, Virginia Law Review, 101, 2015 (pp. 869-901).

[3] José Reinaldo de Lima Lopes, Curso de Filosofia do Direito – o direito como prática, São Paulo, Atlas, 2021.

[4] Sobre essa leitura, ver, por exemplo, Anna Pintore, “Democracia sin derechos: en torno al Kelsen democrático”, Doxa, v. 23, 2000 (pp. 119-144).

[5] Tratei desse assunto com mais atenção no capítulo III do seguinte trabalho: Pedro da Silva Moreira, Deferencia al legislador: la vinculación del juez a la ley en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019. Não há, creio, necessidade alguma de rejeitarmos a judicial review ou mesmo que a jurisdição constitucional possa ter a última palavra sobre o conteúdo e alcance dos nossos direitos. O que sim precisamos assumir é que esse não é um debate conceitual, mas político-institucional. A discussão sobre a atribuição de conteúdo e alcance dos nossos direitos passa, inevitavelmente, por enfrentar o que chamo “pergunta institucional”.

[6] Fernando Atria, La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 277.

[7] Ronald Dworkin, Levando os direitos a sério, Trad. Nelson Boeira, São Paulo, Martins Fontes, 2002, p. 215. Dworkin não subscrevia explicitamente esse programa. Contudo, em minha opinião, a sua noção de constitucionalismo, combinada com a teoria do “Direito como integridade”, promove resultado similar.

[8] Tom Campbell, “Legal positivism and political power”, In: Tom Campbell, Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy”, London, UCL Press, 2004 (pp. 69-86), p. 79.

[9] É importante, embora se trate de um trecho muito conhecido, reproduzi-lo, especialmente porque seguimos insistindo em utilizar a noção kelseniana de justiça constitucional para emprestar autoridade ao que hoje parecemos entender por controle de constitucionalidade: “Mas nesse caso a força do tribunal seria tal, que deveria ser considerada simplesmente insuportável. A concepção que a maioria dos juízes desse tribunal tivesse da justiça poderia estar em total oposição com a da maioria da população, e o estaria evidentemente com a concepção da maioria do Parlamento que votou a lei”. Hans Kelsen, Jurisdição constitucional, Trad. Alexandre Krug, São Paulo, Martins Fontes, 2007, p. 169.

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