Americanas em perspectiva: afinal, que deveres possuem os administradores de companhias?
*Pintura de Claude Lorrain: Port Scene with the Villa Medici
É de conhecimento geral o acontecido com as Lojas Americanas (Americanas S.A.). O escândalo que tomou os noticiários nacionais no mês de janeiro teve início com o fato relevante divulgado pela varejista informando ter descoberto “inconsistências em lançamentos contábeis” no valor de R$ 20 bilhões.
O desenrolar dos fatos ainda está longe de ter um fim: a companhia entrou com pedido de recuperação judicial e vem travando uma batalha judicial/arbitral com seus principais credores, que alegam terem sido lesados. As ações da companhia viraram pó e o impacto no mercado já é reconhecidamente relevante. Os principais alvos? Os acionistas de referência (controladores) e a administração da companhia.
O acontecimento colocou em voga alguns temas societários importantes, dentre eles os deveres inerentes aos administradores de companhias. Longe de querer presumir ou opinar sobre as discussões que envolvem o caso, temos por objetivo apenas tecer singelos e resumidos comentários sobre os deveres dos administradores de sociedades anônimas (de modo geral: membros de conselho de administração, diretores e/ou conselheiros fiscais).
Em primeiro lugar, é essencial pôr em foco, antes de tratar dos deveres em si, da natureza da relação que se estabelece entre os administradores e a companhia.
O administrador não mantém com a companhia uma relação contratual ou de simples mandatário, prestador de serviços ou representante. Ele, muito mais que isso, funciona como verdadeiro órgão social, sendo titular de funções indelegáveis. O administrador é a pessoa por meio da qual a sociedade manifesta sua vontade, sendo ele, assim, em relações externas, a própria sociedade.
Observe: por ser a administração encarada como órgão encarregado da atividade de gestão e relacionamento externo com terceiros, ela não “representa” propriamente a companhia na realização do ato societário (como ocorreria se fosse caracterizada uma relação de prestação de serviço ou mandato), mas a “presenta” na prática do ato. Correto é dizer, então, que o administrador presenta a sociedade, pois ele a corporifica[1]. Não é o administrador um terceiro em relação à sociedade, mas a sociedade em si.
Tendo em vista a sua condição de órgão social, os administradores estão sujeitos a deveres que foram colocados na lei societária brasileira de forma “minuciosa, e até pedagógica”, como definiram Bulhões e Lamy na Exposição de Motivos do Projeto de Lei que deu origem à Lei das Sociedades por Ações (“LSA”).
Há deveres considerados específicos, que são aqueles aferíveis aprioristicamente, via de regra pela simples leitura do texto da lei ou do estatuto social, e que dizem respeito a situações pontuais e determinadas. Exemplo de deveres específicos são o de convocar a assembleia geral, nos casos e na forma previstos em lei (arts. 123 e 132, LSA), o dever de participar da assembleia geral (art. 134, §1º, LSA), o dever de elaborar e apresentar o relatório e as demonstrações financeiras, e de publicá-los e colocá-los à disposição dos acionistas (arts. 133 e 176, LSA), dentre outros espaçados na LSA.
Por outro lado, tem-se os deveres genéricos, que, nas palavras de Spinelli: “são os que denominamos deveres fiduciários, os quais se revestem de fórmulas largas, padrões de conduta ou standards comportamentais, que conferem ao intérprete e aplicador da lei uma mobilidade hermenêutica”[2].
A opção do legislador pelo caráter aberto dos deveres genéricos é elogiável, já que, por um lado, preserva a liberdade de atuação dos administradores (essencial para a dinâmica comercial) e, de outro, pauta o comportamento dos administradores por padrões gerais e abstratos de conduta, verdadeiras cláusulas-gerais a serem contrastadas com sua atuação específica em cada caso concreto, em aproximação evidente à técnica legislativa da common law[3].
Os principais deveres genéricos dos administradores de companhias estão arrolados nos artigos 153 a 158 da LSA, sendo eles: (i) dever de diligência – art. 153; (ii) dever de dar cumprimento às finalidades das atribuições do cargo – art. 154; (iii) dever de lealdade – art. 155; (iv) o dever de não entrar em conflito com os interesses da sociedade – art. 156; (v) dever de sigilo – art. 155, §§ 1º ao 4º); (vi) dever de informar – art. 157; (vii) dever geral de vigilância[4] – art. 158, §§1º ao 4º.
Os deveres são comumente tratados como “deveres fiduciários dos administradores”, ou “fiduciary duties”, por inegável inspiração na figura do trust (ou fidúcia) do direito anglo-saxão[5], partindo da ideia de que os administradores seriam trustees da sociedade, atuando não só na guarda e gestão de bens alheios, mas primordialmente na função de gestores e representantes (lato sensu) de uma entidade moral[6].
Dentre todos esses, possuem destaque os deveres de lealdade e, em especial, o de diligência, tratado como o dever fiduciário de maior abrangência e amplitude, a partir do qual desdobram-se todos os demais[7].
O dever de diligência previsto no art. 153 da LSA determina que “o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”. Esse critério, inspirado no bonus pater familias, contudo, merece críticas (ou, no mínimo, uma complementação), já que desconsidera, em tese, a competência técnica, formação teórica e experiência profissional que são exigidas atualmente de todo administrador de empresa (indo, assim, muito além dos atributos como honestidade, boa vontade e diligência do homem ativo e probo)[8].
Deixando a discussão teórica de lado, fato é que a análise quanto a uma possível violação ao dever de diligência por parte de um administrador deve ser feita casuisticamente, pois uma infinidade de circunstâncias e fatores podem influenciar na interpretação quanto à sua falha ou não.
A dificuldade é inegável, já que não se pode olvidar a necessidade de aferir as alternativas disponíveis ao administrador na exata ocasião da tomada de decisão, à luz da realidade dos fatos da época, e não depois dos fatos consumados. Não se pode atuar como “engenheiro de obra pronta” ao analisar as decisões dos administradores.
Além disso, somente poderá ser censurada a atuação da administração se for possível imputá-la o descumprimento do dever de diligência, vigilância, etc., o erro de gestão, por si só, é irrelevante – para fins de responsabilização. Ou seja, não cabe ao julgador analisar de forma retrospectiva se a decisão do administrador foi acertada ou não (até porque os deveres genéricos são de meio, e não de fim), mas condená-lo caso fique comprovado que as escolhas de gestão foram improvisadas ou sem o cuidado informativo e sopesamento de vantagens/desvantagens necessários[9]–[10].
Todas as particularidades da situação fática devem ser consideradas para a análise de possível falha no dever de diligência da administração, incluindo: recursos disponíveis aos administradores e as qualidades individuais que serviram de base para a nomeação daquele(s) administrador(res). Ou seja, o nível de diligência exigido será mais elevado àquele que tinha ao seu alcance melhores meios de aconselhamento e informação, em comparação ao administrador que gere uma empresa com recursos escassos/precários. Os atributos pessoais também devem ser considerados: por exemplo, erros em cláusulas contratuais são mais escusáveis a um químico que ocupa função de diretor de produção do que um advogado diretor de departamento jurídico[11].
O dever de vigilância (duty to monitor) é também um desdobramento do dever geral de diligência, e pode ser deduzido dos §§1º e 4º do art. 158 da LSA. Trata-se de um dever de supervisão ativa, e não de competência fiscalizatória[12]. O dever geral aplica-se tanto ao relacionamento entre os órgãos sociais, quanto internamente a eles (de membro a membro), ou seja, é uma obrigação individual de cada membro em permanecer atento aos atos que vêm sendo praticados pela administração, mantendo juízo crítico e vigilante a quaisquer ilícitos ou violações[13].
Diante do que foi resumidamente exposto, importa notar que o árduo caminho para analisar eventuais violações aos deveres fiduciários dos administradores naturalmente deverá considerar as peculiaridades inerentes a cada caso. O caráter abstrato da norma, já elogiado, ajuda a estabelecer parâmetros gerais que necessitam da “concretude” do caso real. Os múltiplos e variados acontecimentos da vida negocial não combinariam com diretrizes inflexíveis e rígidas para a aferição da responsabilidade dos administradores por violação aos seus deveres.
Assim, cabe registrar que o exame quanto à responsabilização dos administradores da Americanas, considerando as esferas cíveis e regulatórias, decorrerá, inevitavelmente, de uma análise casuística que será norteada pelos standards aqui mencionados.
Notas e Referências:
[1] LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A responsabilidade da sociedade por desinformação do acionista e a arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, vol. 50, jul-set 2016, p. 2.
[2] SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 86.
[3] VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 113.
[4] É certo que o dever de vigilância não encontra-se expressamente mencionado no diploma legal, mas é derivado das regras previstas nos parágrafos 1º ao 4º do artigo 158, e, assim, considera-se implícito.
[5] Há, inclusive, projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que visa a criação de um “trust à brasileira”, ou “negócio de fidúcia”, como poderá ser chamado por aqui. Trata-se do Projeto de Lei nº 4.758, de 2020. Em síntese, o trust é o negócio jurídico por meio do qual uma parte (settlor/fiduciante) transfere determinados bens a outra parte (trustee/fiduciário) para que essa os gerencie e administre, em proveito do próprio settlor/fiduciante ou de terceiros beneficiários. É um instituto muito comum no direito inglês e norte-americano, utilizado inclusive como mecanismo sucessório.
[6] LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A responsabilidade da sociedade por desinformação do acionista e a arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, vol. 50, jul-set 2016, p. 3.
[7] CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coord.). Direito das companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017, 2ª ed., p. 799.
[8] VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 123 e 124.
[9] VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 128.
[10] Importante colocar em perspectiva, na análise do cumprimento do dever de diligência, a regra do business judgment rule.
[11] VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 126.
[12] Não se pode atribuir ao administrador a função de auditar o trabalho alheio; exige-se apenas supervisão com base nos elementos e informações disponíveis a esse (ou que ele pudesse razoavelmente vir a dispor), em razão das atribuições de seu cargo.
[13] VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 180.
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