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A exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar – Uma análise sobre a inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS

As controvérsias relativas às hipóteses de exclusão de valores da base de cálculo do ISS vêm sendo um dos temas mais polêmicos dentro do Poder Judiciário, especialmente na prestação de serviços em que também há fornecimento de mercadorias e nos serviços em que há a administração ou a intermediação de outros serviços.

 

Hoje, iniciando as minhas publicações no Juridicamente.info, buscando contribuir com algumas discussões tributárias, trago aos colegas a controvérsia travada em um mandado de segurança impetrado na 8ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, vara na qual, aliás, durante o ano 2019, exerci o cargo de Assessor de Juíza.

 

Nesse writ, a empresa impetrante busca declarar o direito de não incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ISS e, ainda, compensar o indébito tributário relativo aos últimos cinco anos anteriores à impetração, incluindo-se os valores recolhidos durante a tramitação do mandado de segurança, acrescidos de correção monetária.

 

Para tanto, a empresa impetrante alega que se dedica à prestação de serviços na área de tecnologia da informação, incidindo o ISS, na forma do artigo 156, inciso III, da Constituição da República, acrescidos do artigo 1° da Lei Complementar n.° 116/2003 e item i da Lista Anexa à Lei Complementar n.° 116/2003. Contudo, entende a empresa impetrante que somente o preço do serviço compõe a base de cálculo do ISS, de modo a excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS destacados nas notas fiscais, porquanto não integram o seu patrimônio e, simplesmente, ingressam em sua contabilidade para repassar à União, ou seja, não constituem receita própria da empresa. Referiu, ainda, que o Município não tem competência legislativa para alterar o conceito de preço do serviço (aqui, trago à baila o professor Paulo de Barros Carvalho: “critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária”), o que, em sendo adotado entendimento contrário, violaria o artigo 110 do Código Tributário Nacional, segundo o qual

 

“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”

 

Oportuno ressaltar que um dos fundamentos, no writ, utilizados pala empresa impetrante (“o PIS e a COFINS não integraram o patrimônio da empresa e, consequentemente, a base de cálculo do ISS”) partiu do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574706 (TEMA 69). Inclusive, esse tema foi citado pela empresa impetrante em suas razões da inicial e recursais. Nesse TEMA 69, ao discutir a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal assentou que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque “o ICMS não se inclui na definição de faturamento”. Eis a ementa do acórdão:

 

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-223  DIVULG 29-09-2017  PUBLIC 02-10-2017)

 

Pois bem. Retornando à análise daquele writ, informo aos colegas que, por unanimidade, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu negar provimento ao recurso da empresa impetrante, declarando manifestamente improcedente a pretensão de exclusão dos valores a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ISS, especialmente porque é inconstitucional a lei municipal que exclui tributos federais da base de cálculo do ISS além das hipóteses previstas na legislação complementar. Por isso, conforme os Desembargadores integrantes 22ª Câmara Cível, o raciocínio inverso também é aplicável, ou seja, não pode a empresa impetrante obter tal exclusão em contrariedade à legislação complementar. Eis a ementa do acórdão:

 

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. PIS. COFINS. ADPF 189 E 190 DO STF. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Art. 7º da LC 116/2003. 2. É inconstitucional a lei municipal que exclui tributos federais da base de cálculo do ISS além das hipóteses previstas na lei complementar. ADPF 189 e 190 do STF. 3. É manifestamente improcedente a pretensão de exclusão da base de cálculo do ISS do valor pago pelo PIS e COFINS. Recurso desprovido.” (Apelação Cível, Nº 50687342120218210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 18-08-2022)

 

Do exame do acórdão, constata-se que os Desembargadores integrantes da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul utilizaram como fundamento o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamento (ADPF) n.° 189 AgR/SP, no qual o Supremo Tribunal Federal já havia assentado a impossibilidade de os Municípios subtraírem da base de cálculo do ISS os valores que não forem expressamente autorizados pelo legislador complementar, isto é, “o artigo 7° da Lei Complementar n.° 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2°, I”. Assim, “os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional” (ADPF 189 AgR, Rel. Min MARCO AURÉLIO, Rel. para o ccórdão Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020).

 

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Matheus Flores
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Especializando em Gestão Tributária pela USP/Esalq. Ex-assessor de Juíza de Direito na 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre/RS (vara especializada em tributos estaduais) e 8ª Vara da Fazenda Publica da Comarca de Porto Alegre/RS (vara especializada em tributos municipais). Assessor de Desembargadora no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

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