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ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO PODE RESPONDER O CASO DAS “LOJAS AMERICANAS”?

Não. Essa é a resposta mais simples e direta que podemos dar. Inicialmente, não é o papel da análise econômica do direito – AED trazer soluções para problemas jurídicos; ela (AED) deve ser utilizada como uma ferramenta de auxílio para a obtenção de soluções.

Inclusive, deve ser feito um adendo: já pude observar – em diversas situações – menções à AED como uma forma de interpretação jurídica. Nada disso! A AED funciona como um elo entre as ferramentas trazidas pela Teoria Econômica e sua aplicabilidade perante a Teoria Jurídica. Os métodos clássicos de interpretação jurídica continuam sendo aplicados, mas – desta vez – são embebecidos com ferramentas econômicas que auxiliarão o Direito a chegar mais próximo da realidade fática a qual encontra-se inserido.

Um outro ponto é que a AED não exclui as demais ciências, como por exemplo a filosofia, a sociologia, a antropologia etc. Todos os métodos de conhecimento científicos poderão ser utilizados de forma sistematizada a fim de auxiliar o Direito a cumprir o seu papel esperado pela sociedade, vamos lembrar que o Direito não é uma ciência – nos próximos dias publicarei um texto explicando melhor a relação entre a Teoria Econômica e a Teoria Jurídica, acho que facilitará o entendimento.

Voltando ao tema central, não vou adentrar em aspectos técnicos do caso Americanas, pois trata-se de uma investigação que se encontra em andamento e demandará o esforço de muita energia dos órgãos reguladores (Comissão de Valores Mobiliários – CVM) e do Ministério Público Federal. Certamente, muitas notícias ainda surgir!

Mas, o que podemos adiantar é que alguns pontos trazidos pela AED refletem diretamente nos fatos que já foram divulgados. Em primeiro lugar, há um grande custo de transação que deverá ser devidamente equacionado, especialmente pela CVM e pelo MPF. Em algumas oportunidades já falamos sobre o termo econômico “custo de transação”, o qual constitui – sem querer aprofundar no conceito – nos custos envolvidos para se chegar a uma determinada posição preteritamente determinada. Por exemplo, há um custo de transação existente no fato de estar aqui escrevendo este texto, poderia estar tocando guitarra ou assistindo uma série no Netflix, mas por uma decisão (irracional e cheia de vieses comportamentais, diga-se de passagem – em momento futuro poderemos falar sobre a Teoria da decisão), escrever o presente texto me coloca em uma situação melhor, mais vantajosa.

Além do mais, o custo de transação também expõe externalidades, que constituem influências externas geradas por condutas imanentes. Traduzindo: são os reflexos de ações tomadas pelos jogadores envolvidos. Essas externalidades podem ser de duas montas: positivas e negativas. Na primeira, há uma interferência vantajosa para determinado player, por exemplo o fato de próximo a sua casa ser instalada uma pizzaria de forno à lenha, certamente, a pizza chegará mais quente e crocante; no segundo, há uma interferência desvantajosa para um dos players envolvidos, porque a pizzaria lançará na sua região fumaça decorrente da queima da lenha, o que certamente trará um grande incômodo, além de reflexos ambientais.

O custo de transação em jogo é a credibilidade do mercado nacional de capitais, pois o que faz a sociedade (brasileira e internacional) investir suas economias em empresas listadas no nosso mercado financeiro? A segurança de que tais valores serão utilizados para o crescimento dos projetos empresariais e, como consequência, a elevação dos preços de suas ações e o pagamento de dividendos (quando for o caso); dessa forma, aquele valor inicialmente investido será multiplicado gerando enriquecimento para a sociedade.

E esse é o papel do Mercado de Capitais: juntar, de um lado, uma empresa que necessita buscar recursos com o objetivo de investir em novos projetos e, assim, potencializar seu patrimônio e, de outro, o poupador, aquela pessoa ou conjunto de pessoas que detêm sobra de recursos e que almeja multiplicá-los. Desse modo, esses recursos serão aportados em projetos nos quais há expectativa de que, futuramente, gerarão resultados patrimoniais positivos.

O custo de transação consiste na decisão que os poupadores tomarão ao alocar os seus recursos: renda variável ou renda fixa? Empresa X ou Empresa Y? Por isso que geralmente se procuram investimentos mais estáveis e rentáveis, os quais trarão mais segurança aos investidores. Daí a importância de o mercado de capitais ser dotado de normas regulamentadoras firmes e efetivas, pois é dessa forma que a segurança será trazida.

No momento em que uma empresa listada na bolsa, que cumpre todas as regras de governança, compliance, que passou por todas os procedimentos de auditoria necessários, contém diversos tipos de conselhos, enfim, cumpre todos os regramentos necessários a ter acesso ao mercado de capitais, apresenta falhas severas na sua contabilidade, o risco transcende àquela e atinge a todo o mercado brasileiro de capitais.

Assim, uma externalidade negativa pode ser observada: uma manobra contábil cometida por uma determinada empresa inserida no Mercado de Capitais Nacional repercutirá em todo o sistema, pois, qual a garantia que as demais empresas não seguem o mesmo “manual de contabilidade”? Por que os investidores deverão alocar os seus recursos em uma mercado instável? Não é melhor procurar renda fixa ou mercados mais comprometidos com boas práticas de governança?

Todavia, também há o surgimento de uma externalidade positiva. Caso os procedimentos de investigação e punição sejam realizados e efetivamente aplicados, o “recado” que será dado ao mercado é que falhas existem, porém, não são aceitas. Isto trará mais segurança aos investidores de que, caso tenham investido em uma empresa que adote formas “criativas de contabilidade”, os seus responsáveis serão severamente punidos e os capitais aportados serão recuperados.

Além de que, diante da grande probabilidade de gestores “criativos” serem investigados e severamente punidos, haverá um incentivo para que tais práticas sejam evitadas; já que em uma análise de risco, há grande probabilidade de punição. Com isso, mais segurança ao sistema financeiro nacional será implementada.

Um outro lado que a Análise Econômica do Direito poderá trazer a este caso é o Moral Hazard. Este elemento surge quando um agente econômico adota comportamentos mais permissíveis – daí vem o risco moral – por não estar inteiramente comprometido com os resultados de suas ações. É o exemplo clássico do setor de seguros: o proprietário de um carro sem seguro tomará mais cuidados ao estacionar o seu veículo, escolhendo locais mais seguros; já o proprietário de um veículo segurado, aceitará tomar mais riscos.

Um outro exemplo interessante vem do setor bancário, mais especificamente na crise de 2008. Existia uma tradição de que a autoridade bancária, diante de uma crise que atinja um determinado banco, aportará recursos públicos a fim de resgatá-lo e evitar a quebra (bailout). Sabendo desse suporte, os administradores tomarão mais riscos em suas operações, sempre na expectativa de – em caso de falha – serem socorridos pelo Governo. O problema é que muitas vezes essa expectativa não se torna realidade e surgem casos como a falência do Lehman Brothers.

Retomando o ponto inicial, é comum no mercado financeiro que os bônus dos gestores estejam atrelados a resultados contábeis positivos. Assim, existe um incentivo para que esses resultados sejam…positivos! Detendo informações exclusivas, esses gestores podem tomar mais riscos no mercado a fim de terem os seus bônus elevados; colocando – desse modo – todo o sistema em risco. Trata-se de um típico caso do Moral Hazard, em que o benefício econômico pessoal é colocado em posição de destaque em face de todo o sistema empresarial e financeiro.

Por fim, não foi objetivo deste texto ultrapassar todos os pontos de conexão entre a Teoria Econômica e a Teoria Jurídica e, sim, demonstrar a importância de se conhecer esses conceitos a fim de que uma nova visão na aplicabilidade das normas jurídicas possa ser empregada. E que o Direito saia do mundo dos sonhos e alcance a realidade (efetividade).

 

 

Colunista

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Pedro Carvalho
Advogado e Professor Universitário com mestrado em Direito pela UFPE. Especialista em Contratos pela Harvard University e em Negociação pela University of Michigan. Sócio do Carvalho, Machado e Timm Advogados, liderando a área de Regulação, Infraestrutura, Energia e Sustentabilidade. Experiência destacada na docência na UNICAP, IBMEC e PUCMinas.

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