As áreas de proteção de fontes de águas minerais e a necessidade de novos regulamentos ao instituto
Por Antônio Henrique Dantas da Gama Penteado e
Antônio Carlos Tozzo Mendes Pereira
- INTRODUÇÃO
A água pode ser considerada uma das mais importantes moléculas vitais à vida, a qual devemos preocupação, atenção e ações contínuas voltadas à preservação, ao uso consciente, racional e sustentável. Estudos antropológicos recentes confirmam que muitas civilizações antigas dominaram a água para abastecimento e saneamento nos aglomerados urbanos, além do uso cotidiano para consumo humano e na agricultura, bem como também para o uso voltado à saúde e ao lazer.
No Brasil, desde 1945 as águas minerais são reconhecidas em nosso ordenamento jurídico nacional através da edição do Decreto-Lei n° 7843 (Código de Águas Minerais), que contém as primeiras indicações do seu uso para fins de ingestão e consumo humano, para fins crenológicos ou para balneoterapia e lazer, a depender de suas comprovadas qualidades especiais.
Esse dispositivo também estabelece a competência administrativa em relação às águas minerais ou potáveis de mesa, do envase, da comercialização, da tributação e de outras disposições voltadas à proteção e classificação, atribuindo-a ao extinto Departamento Nacional de Produção Mineral. Atualmente essas atribuições foram herdadas pela Agência Nacional de Mineração, que assumiu todas as obrigações e deveres sobre as águas minerais no Brasil.
Por esse dispositivo previu-se que as fontes dessas águas minerais especiais deveriam estar sujeitas a uma área de proteção para fins de se preservar suas características físico-quimicas e bacteriológicas e para não descaracterizar e desqualificar seus usos em finalidades mais nobres, como consumo humano para dessedentação e fins de saúde e crenoterapia.
Nos dias atuais a elaboração e estabelecimento das áreas de proteção das fontes é procedimento corrente e está devidamente regulamentado, no entanto, os dispositivos que tratam do poder de polícia administrativa atuante no âmbito dessas áreas de proteção não está regulamentado com dispositivos infra legais detalhando e orientando os passos e procedimentos possíveis e necessários por parte dos titulares interessados e por parte dos servidores da Agência Nacional de Mineração.
Considerando o exposto acima, o principal objetivo deste artigo é promover a contínua discussão sobre o tema de forma a avaliar e detectar possíveis falhas ou lacunas da legislação, a ausência de regulamentos detalhados, e, enriquecer a discussão técnicas para futuras proposições.
De forma subsidiária e não menos importante, outro objetivo é propor, por equidade, que áreas de proteção de fontes sejam reconhecidas e classificadas também como uma área de servidão mineral administrativa, nos termos da legislação mineral, requerendo e orientando, quando necessário, a tutela judicial para avaliação de indenizações e rendas por uso e ocupação e eventuais lucros cessantes, nos termos também já definidos no Código de Mineração, sendo que eventuais implicações financeiras podem recair tanto para titulares de concessões quanto para terceiros que exerçam atividades em uma APF instituída.
Compreende-se que na ausência de regulamentos específicos sobre o poder de polícia administrativa dentro das áreas de proteção das fontes, na ausência de detalhados procedimentos necessários, caminho a ser trilhado pela ANM, através de seus servidores, quando conclamada a agir, deve ser:
i) De imediato, promover a paralização parcial ou integral das atividades potencialmente danosas ao meio ambiente e aos aquíferos e fontes em andamento no presente, e;
ii) Em segundo ato, orientar ou encaminhar as discussões de ordem técnica e legal para a esfera judicial, nos termos de uma ação declaratória, tal qual se faz quando da instituição das servidões administrativas que precisam da tutela judicial;
iii) E finalmente, em caso de dano ou risco ambiental ou às águas, aquíferos ou mananciais, promover a devida comunicação aos órgãos competentes para que façam as devidas atuações em suas áreas de competência.
- DA NATUREZA JURÍDICA DA APF
O art. 10, IV, do Código de Mineração prevê que as águas minerais em fase de lavra reger-se-ão por lei especial, que no caso é o Decreto-Lei n. 7.841, de 8 de agosto de 1945, Código de Águas Minerais (CAM).
Pelo art. 1º do CAM, conceitua-se água mineral como aquelas provenientes de fontes naturais ou de fontes artificialmente captadas que possuam composição química ou propriedades físicas ou físico-químicas distintas das águas comuns, com características que lhes confiram uma ação medicamentosa.
Nos termos do art. 8º do CAM, a lavra de uma fonte de água mineral, termal, gasosa, potável de mesa ou destinada a fins balneários será regulada pelo disposto no Capítulo III do Código de Minas, ressalvadas as disposições especiais da presente lei.
Ainda que este art. 8º do Código de Águas Minerais (CAM) faça referência ao capítulo III do Código de Mineração, a doutrina entende que o CM se aplica subsidiariamente em diversos temas atinentes às águas minerais, cabendo ao Código de Águas Minerais regulamentar a maior parte das questões[1].
Como esclarecido acima, só será considerado água mineral àquela que mantiver suas características de conteúdo minerais, oligoelementos e outros componentes, devendo a sua fonte, portanto, ser protegida de interferências que possuam alterar sua composição a ponto de perder a qualidade de água mineral.
Pela legislação internacional, as águas minerais engarrafadas para consumo humano devem possuir as seguintes características: conteúdo em minerais, oligoelementos e outros componentes e, eventualmente, determinados efeitos, embora com posterior abrandamento das quantidades mínimas de substâncias minerais; pureza original e estabilidade dessas características, dentro de um ciclo de flutuações naturais[2].
Para que as águas minerais mantenham suas características, seja pela legislação nacional ou pela legislação internacional, faz-se necessário que suas fontes sejam devidamente protegidas de agentes externos, capazes de alterar a sua composição química ou propriedades físicas ou físico-químicas.
Com esse intuito, o Código de Águas Minerais criou a Área de Proteção das Fontes (APF), consoante o seu art. 12, que possui a seguinte redação: as fontes de água mineral, termal ou gasosa, em exploração regular, poderá ser assinalado, por decreto, um perímetro de proteção, sujeito a modificações posteriores se novas circunstâncias o exigirem.
E nesse espírito, em 1998 esse artigo foi regulamentado pelo extinto Departamento Nacional de produção Mineral através da edição da Portaria DNPM n° 231/98, que disciplinou os estudos técnicos e aplicados necessários para a conceituação e definição dos perímetros de proteção, que se aprovados após análise técnica, redundam em uma poligonal envoltória estabelecida através de um decreto de concessão de lavra, ou uma portaria de lavra.
Continuando a análise da natureza jurídica de uma APF, art. 13 do Código de Águas Minerais prevê que nenhuma sondagem ou qualquer outro trabalho subterrâneo poderá ser praticado no perímetro de proteção de uma fonte, sem autorização prévia do D.N.P.M.
É fato que o artigo em destaque prevê a possibilidade de que o concessionário da lavra imponha limites a alguns dos poderes inerentes ao domínio (usar e fruir).
Arnaldo Rizzardo explica que na servidão parte-se do princípio de que um prédio pode determinar restrições ao uso e na utilidade de outro, pertencente a um proprietário diverso. Priva-se o titular de um imóvel de alguns poderes inerentes ao domínio[3].
Pelo Código Civil, a servidão proporciona utilidade ao prédio dominante e grava o prédio serviente. No caso da mineração, a servidão dá utilidade à atividade mineral. E considerando que se trata de atividade de utilidade pública (Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 5º, letra ‘f’), criada por lei, deve ser considerada uma servidão administrativa, pois prevalece o interesse da coletividade.
O art. 14 do Código de Águas Minerais segue com as limitações que o serviente deve suportar a favor do concessionário:
“O D.N.P.M., a pedido de concessionário e após exame pericial realizado por técnicos que designar, poderá determinar a suspensão de sondagens ou trabalhos subterrâneos executados fora do perímetro de proteção, desde que sejam êles julgados suscetíveis de prejudicar uma fonte”.
Esse instituto é, portanto, uma servidão administrativa, mineral. E sendo uma servidão mineral deve seguir as regras do Código de Mineração, instituto lá regulamentado, aplicar-se-á de maneira subsidiária.
- DOS LIMITES E DA FISCALIZAÇÃO DA APF
Pelo art. 6º, parágrafo único, letra “b”, do Código de Mineração, a servidão integra a mina. A doutrina reforça essa ideia:
Nas servidões de que gozar a mina, poder-se-á incluir a área de proteção da fonte, o que reputamos de maior adequação e conveniência quando o engenheiro de minas elaborar o plano de aproveitamento da lavra, pois essa medida previne qualquer dúvida ou impasse no futuro quanto à fixação daquela área que, tal como cinturão, se destina a evitar a poluição da nascente da água mineral[4].
Sendo ela parte da mina e sendo a mina fiscalizada pela ANM, é coerente que a APF e suas sujeições sejam fiscalizadas pela ANM, como prevê o art. 13 do Código de Águas Minerais. Quem tem a competência para dar a autorização para as atividades lá previstas, tem a competência para a fiscalização.
Em que pese a redação do art. 13 do Código de Águas Minerais prever essa atribuição fiscalizatória à ANM, a legislação mineral não oferece um protocolo de atuação. E isso é importante para que se dê segurança jurídica a todos os envolvidos: à ANM, ao agente público da ANM, ao minerador e ao terceiro serviente.
Além disso, vale destacar que a servidão instituída pela APF não se limita apenas aos trabalhos subterrâneos. Com a aplicação subsidiária das normas contidas no Código de Mineração sobre a servidão, a APF pode ser ampliada para o solo, uma vez que o art. 59 do Código de Mineração estabelece que a propriedade onde se localiza a jazida/mina e as limítrofes estão sujeitas a servidões de solo e subsolo.
- DAS CONSEQUÊNCIAS DA INSTITUIÇÃO DA APF
Segundo o brocardo latino ubi emolumentum, ibi ônus, aquele que aufere vantagens deve suportar os encargos. Nesse sentido, o Código de Águas Minerais previu indenizações ao proprietário do imóvel serviente, sobre o qual incida o ônus da limitação administrativa. Esse tema é tratado nos seus arts. 15 e 16:
Art. 15. Quando a ocupação de um terreno compreendido num perímetro de proteção privar o proprietário de seu uso por período superior a um mês, ou quando, depois dos trabalhos executados, o terreno se tornar impróprio para o uso ao qual era destinado anteriormente, poderá o seu proprietário exigir do concessionário da fonte, pelo terreno ocupado ou desnaturado, uma indenização que será regulada nas formas previstas em lei.
Parágrafo único. As indenizações devidas pelo concessionário da fonte não poderão exceder o montante dos prejuízos materiais que sofrer o proprietário do terreno, assim como o preço dos trabalhos inutilizados, acrescido da importância necessária para o restabelecimento das condições primitivas, acrescentada uma parcela correspondente aos lucros cessantes.
Art. 16. A destruição ou a execução dos trabalhos em terrenos de outrem para proteção da fonte só poderá ter início depois da prestação de uma caução, cujo montante será fixado pela autoridade competente, mediante arbitramento ou acôrdo entre as partes; essa quantia servirá, de garantia para o pagamento das indenizações devidas.
Como se lê no caput do art. 15, parte final, a indenização será regulada nas formas previstas em lei. Esta lei é o Código de Mineração, sem prejuízo de normas sobre indenização contidas no Código Civil. É importante que se diga que esta indenização não é automática, devendo ser comprovada a limitação imposta pela servidão a ponto de causar prejuízos ou diminuir o uso e gozo do proprietário ou possuidor serviente.
O rito a ser seguido para o arbitramento da indenização e/ou renda, seja amigável ou por via judicial, será o estabelecido no art. 27 do Código de Mineração. Caso não haja acordo entre os particulares, o concessionário poderá ajuizar ação de constituição de servidão mineral[5].
- LACUNA OU AUSÊNCIA INFRALEGAL
Se por um lado a questão sobre o estabelecimento de uma servidão mineral tipo APF seja assunto já bem detalhado em conceito, alcançando inclusive orientações positivadas no tocante à ocupação, renda e indenização, por outro lado, existe um vazio que não detalha como a ANM deve agir quando terceiros que não os concessionários da água mineral desenvolvam atividades de risco que possam impactar aquíferos e fontes, dentro de poligonais APF.
Quais as ações e procedimentos previstos e possíveis para atuação da ANM dentro dessas áreas de proteção quando da invocação dos titulares interessados em promover paralizações ou embargos em áreas ou obras de terceiros, incluindo no rol a paralisação de atividades que porventura possam incorrer em contaminação e poluição hídrica?
Até onde a Agência está preparada para atuar em ações de paralisação ou embargos de obras ou atividades fora do contexto mineral e fora de áreas recobertas pelas poligonais minerárias?
No caso de obras ou serviços a serem realizados por terceiros em suas propriedades, mas em locais onde já há a instituição de uma área de proteção de fontes, devidamente decretada, não há previsão normativa disciplinando como esses terceiros possam realizar pedidos de autorização nem como a forma como estas autorizações devem devam ser expedidas.
Não é procedimento normal da ANM a análise de pedidos de intervenções em áreas APF face a dispersão das possibilidades de obras e serviços requeridos por terceiros interessados. A Agência não tem procedimento ordenado, instruído ou disciplinado de como deve proceder com a análise de um pedido de autorização de obra o serviço dentro de uma área APF ou mesmo fora destas, mas que possam implicar em riscos às fontes próximas.
Por outro lado, no caso de algum concessionário de água mineral necessitar da intervenção da ANM(DNPM), na tutela de seus direitos de proteção e preservação da qualidade das águas de sua fonte concedida, ou na necessidade de agir quando for dado conhecimento de denúncia, em face de obra ou serviço acontecido ou em andamento, também não há procedimento corrente devidamente regulamentado que oriente o poder de polícia administrativa e apresente os instrumentos legais e procedimentos administrativos a serem adotados.
- CONCLUSÃO
Essa discussão promove a ampliação do conhecimento nesse segmento de águas minerais e áreas de proteção das fontes e é imprescindível à Agência Nacional de Mineração para nortear a busca contínua do melhor meio para o exercício da gestão e fiscalização desse valioso recurso hídrico, que também é mineral, econômico, ambiental e social.
A se considerar que cada vez mais as ocupações urbanas exercerão pressão sobre as águas minerais, na medida em o desenvolvimento urbano se aproxima das áreas protegidas por poligonais APF das fontes concedidas pela União, esses casos passarão a ser mais frequentes e diversos, sendo necessário que o assunto seja abordado de forma técnica a se estabelecer normativos disciplinando essas vertentes dentro do contexto de águas minerais e as respectivas áreas de proteção.
É certo supor que o destino de boa parte dos casos omissos será o da justiça comum, em ação declaratória nos moldes do artigo 27, tal qual posto às servidões minerais administrativas, quando então as parte poderão quantificar e valorar as obras e serviços realizados ou em realização e os impactos financeiros decorrentes dessas ações através do cálculo de rendas, ocupações, indenizações e lucros cessantes se for o caso, podendo recair obrigação financeira tanto para o concessionário quanto para os terceiros envolvidos.
Porém, ainda que seja certo que a maior parte dos casos possam acabar em uma ação civil na justiça comum, ainda não é certo o caminho adequado para a condução dos casos omissos que deveria, ou poderia ser adotado.
No que tange as necessárias ações por parte da ANM, observa-se que seria valioso que fossem elaborados conjuntos normativos, dentro dos procedimentos regulatórios que lhe é concernente.
Revisando a regulamentação do artigo 12 com a reavaliação e reedição da Portaria DNPM n° 231/98, considerando sua eficácia e os impactos positivos e negativos gerados de sua aplicação ao longo dos 25 anos passados de sua edição, bem como disciplinando de forma inédita os artigos 13 a 16 do Código de Águas Minerais, dando maior publicidade, transparência e previsibilidade ao assunto e às suas implicações administrativas, técnicas, legais e também de ordem jurídica.
- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código de Águas Minerais. Decreto-Lei n. 7.845/1945.BRASIL. Código de Mineração. Decreto-Lei n. 227/1967.
BRASIL. Código de Mineração. Decreto-Lei n. 227/1967
FEIGELSON, Bruno; SOUZA, Bernardo; COSTA, Thiago. Curso de Direito Minerário. 4ª edição – São Paulo: SaraivaJur, 2023.
RIZZARDO, Arnaldo. Servidões. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
ROCHA, Lauro Lacerda; LACERDA, Carlos Alberto de Melo. Comentários ao código de mineração do Brasil: revisto e atualizado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983.
SERRA, Silvia Helena. Águas Minerais do Brasil: uma nova perspectiva jurídica. Campinas, SP: Millennium, 2008.
Notas:
[1] FEIGELSON, Bruno; SOUZA, Bernardo; COSTA, Thiago. Curso de Direito Minerário. 4ª edição – São Paulo: SaraivaJur, 2023, página 207.
[2] SERRA, Silvia Helena. Águas Minerais do Brasil: uma nova perspectiva jurídica. Campinas, SP: Millennium, 2008, página 120.
[3] RIZZARDO, Arnaldo. Servidões. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, página 7.
[4] ROCHA, Lauro Lacerda; LACERDA, Carlos Alberto de Melo. Comentários ao código de mineração do Brasil: revisto e atualizado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, página 377.
[5] ROCHA, Lauro Lacerda; LACERDA, Carlos Alberto de Melo. Comentários ao código de mineração do Brasil: revisto e atualizado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, página 413: “é fundamental que o processo – no que concerne à vistoria e perícia com arbitramento – obedeça à sistemática do art. 27 do Código, pois se trata de servidão inerente à mina, a qual deve merecer do julgador a necessária diligência dado o interesse legítimo da União em explorar a sua jazida, já autorizada em pesquisa ou concedida em lavra.
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