ABDProDireito Processual CivilProcesso Civil

Direito – Verdade – Epistemologia – Parte 2

Por André Luiz Maluf de Araujo[1]

 

 

1.O DILEMA: VERDADE COMO CORRESPONDÊNCIA OU CONSENSUALISMO

Dando continuidade ao artigo anterior (Direito- Verdade-Epistemologia 1), tentaremos agora caracterizar a verdade no Direito Processual Brasileiro e em muitos outros,  tentando analisar as justificativas das decisões baseadas na verdade, bem como examinar as relações que têm as formas de apuração dos fatos e suas conexões com o governo. práticas. Precisamente, a justificação das decisões judiciais sobre a verdade dos fatos na atualidade, está relacionada com as diferentes concepções da epistemologia como o fundacionalismo que vem do Estado absoluto com a ideia do sujeito ideal, universal e totalizante; depois, o tema de interesse da ilustração e a idéia de verdade como correspondência.

Da mesma forma, atualmente existem ideias decorrentes da virada linguística que chegam ao ponto de negar a possibilidade da verdade e da própria epistemologia, que estão ligadas ao consensualismo. A seguir, analisar-se-á brevemente o direito processual pátrio, e em que áreas opera o fundacionalismo, em que se vêm os traços do coerentismo, e em que espaços operam diferentes variantes do consensualismo, e até mesmo em que a própria verdade é negada. É claro que, conforme anunciado, analisamos como essas concepções de verdade em nosso direito processual se cruzam com o modelo de Estado e as práticas socioeconômicas.

Quanto à exigência da verdade, o Direito Processual norteia numa linguagem quase que direta  que os juízes serão guiados pelo imperativo de estabelecer objetivamente a verdade e a justiça; refere-se também ao direito à verdade das partes, e a exigência de verdade para testemunhas e para documentos produzidos. Por outro lado, o legislador permite ao juiz verificar os fatos e determinar prova inclusive ex officio), exige também a verdade às partes (até comportamental), e à testemunha.

Da mesma forma, este código e outros, também têm a característica de que a verdade dos fatos se baseia na prova, uma vez que um dos seus componentes centrais é o chamado princípio da necessidade de prova, o que significa que “toda decisão judicial deve basear-se na prova ”obtida no processo”.

Nota-se que neste contexto é feita referência a provas de natureza empírica, uma vez que o seu objeto são os fatos (principalmente os fatos importantes demarcados, que poucos fixam ou questionam).

Portanto, nenhuma referência é feita à prova de conceitos matemáticos, lógicos, metafísicos ou apodíticos, ou em geral ao a priori. Justamente, o que se entende por prova judicial e seu objeto é muito esclarecedor como escreve Devis Echandia [2] : “provar é contribuir para o processo, pelos meios e procedimentos admitidos em lei, com os motivos ou razões que produzem a convicção ou certeza do juiz sobre os fatos”. Por sua vez, os meios de prova ou conhecimento são de natureza empírica: depoimento, perícia, documento, inspeção, elementos materiais e outros como o juramento/compromisso, a declaração da parte, a confissão, os indícios e os relatórios.

No que diz respeito aos fatos em matéria jurídica, é necessário ter presente o alerta de Kelsen[3] no sentido de que os acontecimentos não podem ser analisados isoladamente do seu significado jurídico; o fato é importante para o direito no sentido objetivo que as normas lhe conferem. Por sua vez, Michele Taruffo [4] alerta que “a apuração dos fatos se situa na decisão judicial e que a prova se dirige à apuração do fato”; Refere-se também à relação indissolúvel da questão fática com a jurídica, de modo que embora seja a parte fática que relata os fatos, essa narrativa se dá pelos efeitos jurídicos que persegue e entre os quais o juiz deverá escolher. aqueles que na realidade são convenientes segundo a norma a ser aplicada. Temos cuidado com este pensamento de Taruffo, mas deixaremos para outro artigo.

Deve-se notar que os fatos em matéria jurídica não são apenas determinados pela linguagem jurídica, mas também a linguagem comum tem impacto sobre eles. Considerações sobre a linguagem (a chamada virada linguística) levaram os filósofos a considerar a alternativa de negar a experiência do sujeito ou aceitá-la apenas de forma relativa ou fraca. Eles negam a experiência do sujeito, por exemplo, o neopragmáticos como Richard Rorty[5] para quem a única verdade possível é aquela acordada pelas regras do argumento retórico.

Segundo Haack[6], as diferentes posições do coerentismo também negam a experiência do sujeito para justificação empírica, uma vez que consideram que as crenças são justificadas apenas pelo apoio mútuo entre si.

Para a filósofa inglesa Susan Hackear, considerar a verdade como correspondência, como uma teoria fundacional que se opõe às teorias da coerência. Para esta autora, o fundacionalismo sustenta a existência de crenças justificadas como básicas, independentemente do suporte de qualquer outra crença, e das quais derivam outras crenças justificadas como derivadas; nota-se que o fundacionalismo justifica as suas crenças básicas na experiência do sujeito).

O fundacionalismo, neste sentido, supera a regressão ao infinito, mas incorre na questão de princípio. Por outro lado, para Haack, o coerentismo caracteriza-se por exigir que a justificação de uma crença seja devida à circunstância de pertencer a um conjunto coerente de crenças; portanto , uma crença é justificada se estiver de acordo com outras crenças. O coerentismo tem o problema da regressão ao infinito, embora não incorra na questão de princípio.

Para Haack, esse dilema pode ser superado, uma vez que as forças de um e de outro podem ser reunidas, sob o termo fundeherentismo,  que parte da experiência do sujeito para justificar a crença empírica e buscar apoio mútuo em outras crenças, unidirecionais ou onipresentes. Dessa forma, evita-se a regressão ao infinito e o questionamento do princípio na justificação de uma crença empírica.

Sem dúvida, o direito processual brasileiro tem traços de fundacionalista no sentido de que a verdade declarada pelo juiz não se baseia apenas na prova empírica dos fatos, como afirmado anteriormente, mas também leva em conta a experiência sensorial do sujeito que traz conhecimento dos fatos para o processo, uma vez que a testemunha está obrigada a manifestar a “ciência do seu depoimento com a explicação das circunstâncias de tempo, modo e local em que ocorreu cada fato. O perito também é obrigado a explicar os laudos periciais, conforme está na norma do CPC e CPP. No entanto, existem números probatórios que respondem à concepção de coerência, como é o caso da chamada avaliação conjunta que implica não só a exigência de ter em conta a plenitude da prova do processo, mas também uma análise baseada nas diferentes histórias que emergem das evidências.

Nos termos de Ferrajoli [7], que é usado tanto para o CPC e CPP, a verdade processual não pode ser afirmada com base em observações diretas, “a verdade processual factual é na verdade um tipo particular de verdade histórica, relativa a proposições que falam de eventos passados, não diretamente acessíveis como tais à experiência”. Portanto, a prova judicial pode ter na sua estrutura o poder da soberania, embora não descarte se este desencoraja a implementação de uma concepção fundacionista forte, ao mesmo tempo, que facilita opções coerentes ou que sustentam teorias de argumentação e mesmo, as diferentes formas de consensualismos.

No Estado de Direito com as práticas judiciais no liberalismo, a mutação ocorrida é que o juiz ou o legislador perderam o poder absoluto sobre as provas e são os litigantes que adquirem destaque na fase de produção das mesmas.

 

  1. FORMAS DE ADVERSARIALISMO OU DISPOSITIVISMO.

O Adversarialismo é um sistema que funciona no modo darwiniano de seleção natural das espécies em que sobrevivem os litigantes ou advogados que melhor se adaptam ao meio ambiente; o sistema de combate aos adversários é o correlato dos processos de naturalização que sofre a economia liberal (livre concorrência no mercado); o processo é ganho pelos advogados, em livre concorrência, que dispõem dos melhores recursos, que são mais eficazes na seleção das provas, na argumentação e no bloqueio da atividade da contraparte. Haack, já citada, explica que o adversarialismo à maneira americana tem sido visto entre dois extremos: para o juiz Frankel “o choque de adversários é um meio poderoso para trazer à tona a verdade”, enquanto para Pierce o adversarialismo ao estabelecer “um choque entre preconceito e contra-ataque -preconceito”, é receita para o desastre, pois não favorece a investigação da verdade, e o raciocínio é construído a partir do interesse da parte e não baseado em provas .

Haack[8] em outra obra ímpar, alerta que em matéria judicial não há investigação adequada à maneira da ciência, pois cada litigante faz sua pesquisa antes de enfrentar o processo; cada parte ou seu advogado entra no processo com seus preconceitos, seleciona apenas as provas que favorecem seus interesses, escolhe os peritos que sustentam sua posição; Além disso, deve ser adequado ao desiderato de prontidão e ao limite de tempo, bem como às regras de exclusão de provas;

Apesar deste problema, Haack considera que o adversarialismo não é intrinsecamente mal, e que estes são obstáculos que podem ser superados. O processo judicial é precisamente um ambiente colaborativo no qual, no entanto, as partes estão unidas para a formação da convicção do juiz, mas nesse percurso estão separados pelo preconceito que cada um coloca sobre suas hipóteses jurídicas ou factuais .

Para esta badalada autora e suas reflexões, também discutíveis, pode-se dizer que o processo judicial deve tentar superar as características de “parcial”, “tendencioso” e “incompleto”, que dificultam uma epistemologia que justifique suas decisões com base na verdade. Por exemplo, dar oportunidade para que outros participantes da atividade probatória atuem no processo; conceder a possibilidade de provas ex officio, restringir exclusões probatórias apenas por razões de direitos fundamentais, abrir as possibilidades probatórias contra o fato novo em diferentes instâncias. O “darwinismo” processual tende ao Decisionismo, pelo qual os componentes de uma epistemologia ideal são superados (e até mesmo suplantados) por valores socioeconômicos como a proteção de grandes empórios econômicos, bem como de grandes escritórios de advocacia; É o capitalismo selvagem que tende desenfreadamente a minar as regulamentações constitucionais e a epistemologia entendida como a forma ideal de obter a verdade.

Na verdade, a prova ex officio não é a inquisição do Estado absoluto, mas sim uma concepção publicista do processo que consiste numa intervenção do juiz, com as precauções (publicidade, contradição, recursos processuais e relevância) propostas por Joan Picó[9] (1996, pp. 267-271) e Diana Ramírez [10] para corrigir o dispositivismo civil, que em a sua versão extrema pode ter os mesmos inconvenientes que o adversarialismo dos EUA. Vale frisar, que muitas críticas foram feitas aos dois, principalmente por parte de autores argentinos defensores do garantismo, e que merecem atenção no Brasil.

Existe por sinal, no Código Processual Civil Brasileiro diversas modalidades de consensualismo que definem os fatos ou conflitos com base no acordo ou vontade das partes, tais como presunções, mecanismos de autocomposição. O consensualismo não só, como mencionado anteriormente, nega a experiência do sujeito e, portanto, a verdade empírica, mas também é contrário à já dita ideia que nasce no Estado absoluto segundo o qual a verdade eclode num sujeito qualificado chamado um juiz, representando o Estado, ideia que foi relançada no Iluminismo juntamente com a evidência empírica. Esses mecanismos consensuais podem ser caracterizados segundo a causa da conformidade porque alguns a obtêm, real ou fictícia, a partir de situações de necessidade, por meio de cobranças processuais, gerados pela mesma legislação, como no caso das presunções; outros funcionam a partir da autonomia da vontade na forma de convenções ou negócios jurídicos, como ocorre com os chamados mecanismos de autocomposição (busca, conciliação, mediação, etc.); por fim, outras são estruturadas com base no prêmio ou no interesse egoísta das partes, como ocorre com a chamada justiça criminal premial (Processo Penal). Todas estas figuras são justiça consensual na medida em que na determinação dos fatos ou na definição do conflito existe um ato de conformidade (real ou fictício) das partes no processo como componente central, seja pela sua conduta antes que sejam tiradas consequências desfavoráveis do processo ou porque realizam negócios processuais com ou sem influência de benefícios.

No que tange as presunções, estas podem ser ditas como isenções do Tema probandum que funcionam na forma de cobrança processual, uma vez que o legislador estabelece desvantagem probatória à negligência no exercício de um direito. Da mesma forma, as presunções não são um meio de prova, mas sim uma “prova” no sentido pré-moderno, já que se trata mais de um artifício do que de um teste empírico. Pode-se dizer que em elevada percentagem as decisões judiciais do juiz cível baseiam-se nas ficções jurídicas que emergem de tais valores; portanto, nestes casos a declaração da verdade não se baseia na prova em si, mas no valor jurídico que o legislador atribui o comportamento do partido dentro do processo. Sempre que for apresentada a conduta processual da parte, o juiz tem o dever legal de aplicar as provas desfavoráveis, como expressa o CPC brasileiro, o que é contestável. Nota-se que as presunções são também uma forma de consensualismo   na medida em que são a consolidação da tendência que estabelece que os fatos que devem ser apurados judicialmente passam a ser apurados com base na conduta das partes.

Como coloca Michele Taruffo[11], nos pressupostos há dois fatores de análise, o funcional e o ideológico; a funcional é a economia processual, pois se considera que se trata de um fato pacífico que não é contrariado ou não é alegado ou confirmado pela parte; É uma economia de tempo e recursos de processo considerar a omissão da peça como aceitação do fato. O ideológico é a consideração do processo como “coisa privada das partes”.

É uma forma de justiça em que se regressa aos tempos medievais, quando a verdade era considerada como uma questão de indivíduos e não de o soberano. No liberalismo, esta estratégia do legislador com estes encargos processuais explica-se não só pela economia processual mas também porque é uma forma de controlo pelos interesses particulares da justiça; a naturalidade ou darwinismo dos atos processuais leva à realização do ato processual, os melhores advogados, os mais diligentes evitarão normalmente cair nas desvantagens que este tipo de encargos processuais contém.

Em segundo lugar, estão os mecanismos alternativos de resolução de conflitos que se constituem na forma de resolver o próprio litígio de natureza voluntária e privada. É antes um consensualismo como concepção alternativa de justiça e não a verdade em si, já que esta não é uma condição de justiça negociada; neste sentido o STF e STJ.

Nota-se, porém, que nestes mecanismos não há apenas desconfiança no Estado e, portanto, no juiz como seu representante, na função de resolução de conflitos, mas também ceticismo em relação à verdade. Tais mecanismos alternativos, segundo os Tribunais Superiores, desenvolvem valores constitucionais como a autonomia pessoal, a economia e a celeridade processual, a participação da comunidade na resolução de conflitos e o acesso à justiça. Da mesma forma, deve-se ter em mente que o âmbito em que operam estes mecanismos alternativos é o empresarial, portanto, é necessário que sejam direitos disponíveis, e entre sujeitos capazes de dispor.

No campo das sociedades liberais, pode-se dizer que as matérias conflituosas de origem convencional e patrimonial têm nos mecanismos alternativos de resolução de conflitos algumas formas jurídicas que promovem, favorecem e constrangem (com a carga processual da exigência processual) a justiça negocial, o que não é apenas justificada constitucional e ideologicamente para muitos, mas também está em consonância com as práticas sociais liberais (vale debate).

Pelo menos é um procedimento em que o legislador não estabelece nenhum elemento que interfira na vontade das partes envolvidas na expressão da sua vontade; Não são oferecidos benesses às partes, nem há pressões com provas ocultas ou com qualquer elemento que distorça essa vontade. Talvez o que é crítico nestes consensos (segundo muitos) seja a omissão do legislador em antecipar situações em que exista uma desigualdade material entre as partes envolvidas, o que pode levar uma das partes a tirar partido da sua condição dominante do ponto de vista económico, político ou de fato com vista a impor as suas fórmulas de liquidação que afetam o interesse material da parte mais fraca. Esse é o grande vazio de justiça entre os indivíduos desde a Antiguidade e a Idade Média. Neste sentido, deve-se ter em mente que o exercício do poder surge de forma espontânea nas sociedades, portanto, as ausências ou lacunas do Estado são substituídas pelos interesses dos indivíduos. É necessário regulamentar os mecanismos judiciais para a efetiva anulação ou revisão destes acordos.

A forma de obter a verdade e fazer justiça na súplica a negociação ou mediação relaciona-se com o consensualismo, especialmente com o neopragmatismo de Rorty, na medida em que há uma rejeição dos postulados metafísicos da justiça, da liberdade ou do bem, bem como dos conceitos de verdade empírica dos fatos; portanto, não existem princípios metafísicos universais que possam ser estabelecidos a partir da razão, como Kant e o iluminismo em geral propunham na época; nem é possível ao ser humano conhecer a realidade material, porque a realidade não existe. É tão absurdo pensar em termos metafísicos como o é na realidade. Não existem fatos ou princípios universais; o que existe são interpretações que as pessoas fazem em sua interação com a linguagem, mas essas interpretações são contextuais e variam em cada período específico. Para o neopragmatismo, a única verdade possível é aquela acordada através das regras da argumentação retórica.

Na terceira parte iremos tentar concluir alguns pensamentos aqui já lançados e falados.

 

Notas e Referências:

[1] Advogado e Professor. Mestrado em Proc. Civil pela USP, especialista em Dir. Civil, Administrativo e Constitucional. Membro da ABDPRO e do IPDC.

[2] Davis, H. (1995). Teoría general de la prueba judicial (5ª ed., Vol. I, p. 32). Bogotá: ABC.

[3] Kelsen, H. (1981). Teoría pura del derecho (2 ed.). México: Editorial Nacional DF.

[4] Taruffo, M. (2002). La prueba de los hechos. (J. Ferrer, Trad., p. 96) Madrid: Trotta

[5] Rorty. R. Objetividad, relativismo y verdad: escritos filosóficos 1. Barcelona: Paidós, 1996.

[6] Haack, S. (2009). Esperando una respuesta: el desordenado proceso de buscar la verdad. Cuadernos de neuropsicología, 3(1), 12-23. Recuperado el 28 de mayo de 2014, de http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-41232009000100002&lng=pt&nrm=iso

[7] Ferrajoli, Luigi. Direito e Poder. Teoría do Garantismo Penal. RT. 2006.

[8] Haack, S. Evidence and inquiry, a pragmatis reconstruction of epistemology (2a, expanded ed., 2009). New York: Prometheus Books.

[9] Picó, J. (1996). El Derecho a la prueba en el proceso civil. , 1996, pp. 267-271, Barcelona. Ed. Bosch.

[10] Ramírez, D. La prueba de oficio, una perspectiva para el proceso dialógico civil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 215-217.

[11] Taruffo, M. Verdad negociada? Revista de Derecho, XXI (1), 129-151. Obtido de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=173714179006

Colunista

Avalie o post!

Incrível
1
Legal
0
Amei
0
Hmm...
1
Hahaha
0

Você pode gostar...

Leave a reply

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

doze − 5 =

Mais em ABDPro