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A criação judicial do Direito

Por Edilson Pereira Nobre Júnior*

                        Nas pesquisas por textos cujo raciocínio permanece imune à velocidade do tempo, tive a surpresa de me deparar com “O juiz legislador, a constituição, as leis e os contratos”[1]. O autor, Otacílio Dantas Alecrim, que marcou a sua época como aluno da Faculdade de Direito do Recife, tomando à partida o surgimento do Estado de Direito, pode observar o caráter não dinâmico da teoria da separação de poderes, cuja rigidez é atenuada pelo que denominou de pragmatismo funcional[2].

Daí o autor, sem querer recuar mais no curso do tempo, ter ressaltado a figura do juiz como instrumento de adaptação da regra de direito aos fatos, modelo a ser inicialmente vivido pelo pretor peregrino do período clássico dos romanos.

Da reiteração dessas decisões com força obrigatória – diz o autor – teria resultado a jurisprudência, isto é, a ciência dos prudentes, de sorte que os mandamentos do magistrado, prudente ou pretor, “já revelavam desde essa época a germinação do futuro legislador-judiciário do século dos Códigos”[3].

Tanto foi – e ainda é – assim que esses julgamentos possuíam a mesma “força vinculante das leis”, o que se verifica nos “atuais binding precedents dos ingleses, os arréts de réglement dos franceses, os registros de assentos dos portugueses e nosso instituto dos prejulgados[4].

Portanto, chamou atenção Otacílio Alecrim[5] para o fato de que, mesmo que se tenha conferido ao Legislativo o monopólio de fazer as leis, não é aquele a única fonte de criação das regras jurídicas, repartindo tal tarefa com o juiz.

E foi o próprio legislador – acentua – a quem coube devolver ao juiz parte do seu poder, outorgando-lhe expressamente o privilégio de decidir por equidade, segundo a boa-fé e os bons costumes, justamente por reconhecer a sua capacidade para adaptar o direito positivo à vida social.

Para esse fim, refere-se o autor a preceitos de vários códigos e projetos de codificações[6], ocupando posição de destaque o Código Civil de 1907, em cujos dez preceitos iniciais, excetuado o art. 4º, delineou-se o arquétipo um juiz realista e humano[7].

Prosseguindo, Otacílio Alecrim direciona-se à experiência inovadora dos norte-americanos no que concerne ao controle de constitucionalidade das leis[8], o qual, no seu entender, configura uma colaboração legislativa, a reclamar exame mais grave e mais complexo do que os julgamentos ordinários.

À feição de remate, o autor esclarece, estreme de dúvidas, que o reconhecimento da atuação do juiz não deve suprimir – ou mesmo molestar – a do legislador ou constituinte. O préstimo do juiz, então, está em fazer com que, no plano do direito privado, a aplicação da lei atenda aos fins sociais e as exigências do bem-comum (art. 5º, LINDB) e, no que concerne às relações de direito público, venha assegurar a eficácia do esquema dos direitos e garantias constitucionais, pois o modelo democrático é adverso à denegação de justiça.

Atualíssima, tal percepção não desvirtua a criação jurídica dos juízes do seu traço complementar, mas essencial, e que se volve ao aperfeiçoamento das regras de Direito, reservando ao legislador o seu desenvolvimento em caráter principal. Ou seja, mostra-nos que o papel do juiz é o de adornar com ideais de justiça a rigidez legislativa.

 

Notas e Referências:

* Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Doutor em Direito Público. Membro do Instituto Internacional de Derecho Administrativo e do Instituto de Direito Administrativo Sancionador – IDASAN. Desembargador do Tribunal Regional Federal da Quinta Região.

[1] Revista Forense, vol. CXXXI, ano XLVII, p.  583, outubro de 1950. O escrito serviu como base para conferência proferida na sessão magna do “Dia da Justiça”, realizada a 8 de dezembro de 1949 pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte.

[2] De fato, a concepção funcionalista da divisão de poderes já se impunha desde as primícias do Estado de Direito, conforme se pode ver do Capítulo XLVII de O Federalista, do qual cuidou Madison (El Federalista. 2ª edição. México: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 204-209. Tradução para espanhol por Gustavo R. Velasco), o qual, embasado na teorização de Montesquieu, a quem atribui o mérito de haver exposto e recomendado à atenção da humanidade as vantagens da divisão de poderes, argumentou que o autor francês apontou a ausência de liberdade quando se encontrarem reunidos num mesmo corpo de agentes públicos as funções legislativas e executivas, o que não aconteceria se um dos segmentos estatais viesse a intervir parcialmente nos atos que se encontram sob o domínio de outro. Essa concepção funcionalista – e não meramente formal – da separação de poderes veio a influenciar sobremodo a experiência constitucional norte-americana, especialmente quanto à delegação de poderes legislativos, restando referendada já nas primeiras décadas do século XIX por ocasião de julgado da Suprema Corte (Wayman v. Southard, 10 Wheat, 1825) e, na centúria seguinte, serviu de lastro para legitimar a função normativa das agências independentes (rule making).

[3] Revista Forense, vol. CXXXI, ano XLVII, p.  584, outubro de 1950.

[4][4] Ibidem, p. 584.

[5] Ibidem, p. 584.

[6] Ibidem, p. 585-586.

[7] Sobre a codificação helvética, é de se destacar passagem do autor: “Lá estão preceitos flexíveis, plásticos, pragmáticos, que facultam ao juiz, por um amplo poder de apreciação, considerar as condições, os motivos, os fins dos litígios comutativos, de modo que possa ele cumprir efetivamente o tão alto ofício de distribuidor do justo direito de cada um, reparando prejuízos, punindo o ilícito, distinguindo o equivalente econômico, apurando a impossibilidade na relação obrigacional, preservando a honestidade e lealdade dos contratos” (ibidem, p. 586).

[8] Ibidem, p. 590-591.

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