Erro Médico Em Hospital Privado Credenciado Ao SUS: Quem Responde Pelos Danos? O Entendimento Dos Tribunais Sobre O Tema
Introdução
A responsabilização patrimonial do Estado, ao causar danos relacionados à prestação de serviços públicos, é plenamente acolhida pela doutrina e jurisprudência, e pressupõe que o exercício de uma função pública acarreta o dever de bem servir à sociedade (PUCCINELLI JÚNIOR, 2013, p. 225) [1].
Ao prestar um serviço público, de forma direta ou indireta, o Estado está satisfazendo uma necessidade social, e conforme o artigo 175, parágrafo único, inciso IV da Constituição Federal de 1988, constitui obrigação estatal manter serviço público adequado (BRASIL, 1988) [2].
Por sua vez, o cidadão é o titular do direito ao serviço público adequado, que deve ser prestado de forma eficiente, regular, isonômica, contínua, dentre outros parâmetros – seja o Estado ou a iniciativa privada responsável pela atividade –, conforme determina a Lei n. 8.987/1995, em seu artigo 6º, §1º, ao disciplinar as concessões e permissões de serviços públicos (BRASIL, 1995) [3]; e a Lei n. 13.460/2017, artigo 5º, ao tratar da participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos (BRASIL, 2017) [4].
Ocorrendo a inobservância de algum dos requisitos, a atividade descumpre a finalidade que lhe foi impingida pela lei, o que poderá acarretar danos aos usuários, sujeitando o responsável pela prestação do serviço a consequências jurídicas (GABARDO, HACHEM, 2010, passim) [5], como a responsabilização civil, o dever de ressarcir os danos causados.
A Carta Federal de 1988 disciplina a responsabilidade civil do Estado no artigo 37, § 6º, nos seguintes moldes:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988) [6].
Nesta coluna, trataremos do serviço de saúde pública sob responsabilidade estatal, previsto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988, como um “[…] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas […]” (BRASIL, 1988) [7].
Para que haja responsabilização do prestador de serviço público, três requisitos são necessários:
[…] (a) descumprimento de um dever jurídico concreto de agir (omissão) ou cumprimento precário (ação) por parte do Estado ou de quem lhe faça as vezes; (b) ocorrência de dano a um cidadão que não tenha o dever de suportar os seus efeitos; (c) nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o prejuízo sofrido (GABARDO, HACHEM, 2010, p. 23) [8].
O caso que constituiu a nossa referência jurisprudencial para abordar o tema, refere-se à responsabilidade em reparar danos, morais e materiais, quando um paciente é atendido em hospital privado credenciado ao Sistema Único de Saúde (SUS), analisando se o dever de indenizar é do Estado, do ente privado, ou de ambos, como será tratado adiante.
Prestação do Serviço Público de saúde por entidades privadas
Embora o atendimento na área de saúde, comumente, seja realizado em hospitais e unidades da rede pública, é usual a celebração de contratos de gestão com Organizações Sociais (O.S) para atendimento pelo SUS. Esses contratos são regulados pela Lei n. 8.080/1990 (BRASIL, 1990) [9].
Pode-se conceituar O.S nos seguintes termos:
[…] qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particular, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público, segundo os critérios estabelecidos pela Lei 9.637/1998 (DI PIETRO, 2022, p. 679) [10].
O caso sob análise foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em março de 2021. Trata-se de uma ação por danos materiais e morais, ajuizada por menor de idade e seus genitores, em face do Município de São Paulo e da Associação Congregação de Santa Catarina, uma O.S que atua na área de saúde (BRASIL, STJ, 2021) [11].
A causa da judicialização foi a falha no atendimento à criança, à época com 2 anos, em que uma injeção de Dramin (BULÁRIO, 2021) [12], medicamento utilizado para controlar enjoos, tonturas e vômitos, foi aplicada sem a observância do procedimento técnico adequado, causando lesões e deformidade permanente no membro inferior esquerdo.
No juízo de primeiro grau, a ação foi julgada improcedente, sob a seguinte justificativa:
[…] em que pese a gravidade dos fatos, não é possível firmar a real causa da lesão sofrida, e por mais triste que seja a situação de Eduarda, que deverá passar por diversos tratamentos para atenuar suas limitações, não é possível imputar à conduta do agente público a responsabilidade pela lesão sofrida (BRASIL, STJ, 2021) [13].
Os autores recorreram, e o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo, “[…] consignando haver demonstração suficiente da irregularidade na conduta culposa adotada, com danos irreversíveis à criança […]”. O Tribunal também reconheceu ser “[…] inequívoca a ocorrência de dano moral, a atingir cada um dos autores […]” devido ao fato da criança ter ficado com gravíssimas sequelas, como o pé esquerdo deslocado, perda da mobilidade de perna esquerda, o que demanda o uso de órtese” (BRASIL, STJ, 2021) [14].
Para que se compreenda da forma devida detalhes sobre o caso, necessário transcrever um trecho do Acórdão do STJ:
Segundo narrativa na petição inicial, no dia 16 de fevereiro de 2010, a menor Eduarda Soares de Oliveira, nascida em 8 de abril de 2008, apresentava vômitos constantes e foi levada por sua mãe, Roseli Soares Lopes, à Assistência Médica Ambulatorial Dona Maria Antonieta Ferreira de Barros, administrada pela Associação Congregação Santa Catarina mediante contrato de gestão com a Prefeitura Municipal de São Paulo.
Atendida por médico pediatra, foi prescrita aplicação intramuscular de Dramin, feita pelo auxiliar de enfermagem, que aplicou a injeção na nádega esquerda da criança, fazendo-o, no entanto, sem observância das regras relativas a aplicações de injeções em menores de dois anos.
Afirmam que, ao retomar para casa, constataram problemas na perna esquerda da criança; passados alguns dias sem melhora, procuraram outros médicos, e, após consultas e exames, ficou constatada lesão no nervo ciático decorrente da aplicação incorreta da injeção.
A criança foi encaminhada ao Hospital das Clínicas de São Paulo, em que, após realização de exames mais específicos, se confirmou o diagnóstico de “neuropatia proximal do nervo ciático esquerdo”.
Relatam que, em 25 de julho de 2010, Eduarda foi submetida a procedimento de enxerto microcirúrgico de nervo periférico na tentativa de restauração dos movimentos do membro inferior; entretanto, após novos exames, constatou-se situação de difícil reversão, seguindo com tratamento de fisioterapia duas vezes por semana e utilização de órtese. Atribuíram o dano à imperícia, imprudência e negligência do auxiliar de enfermagem e requereram indenização por danos materiais, morais e estéticos. As provas dos autos, com a devida vênia, corroboram as alegações da inicial (BRASIL, STJ, 2021) (destaques nossos) [15].
Da narrativa, extrai-se que o serviço de saúde foi prestado por uma O. S., mediante a celebração de contrato de gestão com o Município de São Paulo, ou seja, embora seja um serviço de saúde pública, a atividade foi realizada por uma instituição privada, integrante do Terceiro Setor.
Os autos relatam que o agente não “[…] observou o devido cuidado, deflui culpa em sua conduta, sem que haja qualquer excludente de responsabilidade […]” (BRASIL, STJ, 2021) [16]. Há, portanto, nexo causal entre o dano e a conduta culposa.
No concernente ao dano moral sofrido pela criança, que gozava de plena saúde, e após o evento danoso passou a ter gravíssimas sequelas, foi fixada indenização equivalente a 100 salários mínimos no padrão vigente à época, totalizando R$ 95.400,00 (BRASIL, STJ, 2021) [17].
Para o sofrimento experimentado pelos demais autores, os pais de Eduarda, foi arbitrado valor que considerou o “[…] padecimento decorre do acidente sofrido pela sua pequena filha e do processo de adaptação a ela imposto em consequência da perda parcial de sua mobilidade”. Desse modo, foi fixado o valor de 75 salários mínimos no padrão da época, para cada um dos pais, resultando no montante individualmente considerado de R$ 71.550,00 (BRASIL, STJ, 2021) [18].
O Município de São Paulo, por meio de Recurso Especial, irresignou-se, questionando a sua responsabilidade no caso, alegando que se tratava de responsabilidade subsidiária (BRASIL, STJ, 2021) [19].
Ressalte-se que quando há um contrato de concessão ou permissão de serviço público, conforme o artigo 25 da Lei n. 8.987/1995 (BRASIL, 1995) [20], a responsabilidade pelos danos é da empresa concessionária/permissionária, conforme previsto no artigo 25, cabendo ao ente estatal a responsabilização subsidiária, ou seja, quando a empresa não possui recursos financeiros suficientes para ressarcir os danos. Entretanto, no caso sob análise, não estamos diante de um contrato de concessão/permissão, mas da celebração de convênio com uma O.S da área de saúde, que atuará de acordo com as regras do SUS.
Diante do exposto, quem assumirá a responsabilidade pelo pagamento da indenização por danos:
– o Município, titular do serviço?
– a O.S, que prestou o serviço?
– ambos, de forma solidária?
– a O.S responderá, cabendo ao município responsabilidade subsidiária?
O artigo 198 da Constituição Federal de 1988 estabelece que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único (BRASIL, 1988) [21].
Em sequência, o artigo 199, caput, determina que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, e estabelece no seu § 1º, que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do SUS, desde que sigam as diretrizes do Sistema, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (BRASIL,1988) [22].
Regulamentando o disposto na Carta Federal de 1988, a Lei n. 8.080/1990, no artigo 4º, estabelece que o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o SUS, que poderá ser complementado pela iniciativa privada (BRASIL, 1990) [23].
Os artigos 24 a 26 da Lei supramencionada estabelecem que a participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, as normas de direito público, e tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do SUS (BRASIL, 1990) [24].
Diante desse tratamento legal, autores como Hagi entendem que:
[…] não se trata aqui de responsabilidade civil do Estado pela atividade administrativa de fomento no domínio social. As entidades sem fins lucrativos e as filantrópicas prestam serviços de saúde, nessa hipótese, como agentes do Estado, mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público. Segue daí a responsabilidade civil objetiva do Estado (União, Estado, Distrito Federal ou Município) pelos danos causados a terceiro no âmbito do Sistema Único de Saúde (2009, p. 266) [25].
O TJSP firmou entendimento quanto a esse tema, e o STJ também decidiu na mesma linha. Para os referidos Tribunais, a delegação da prestação do serviço público de saúde à O.S não afasta a responsabilidade do ente federativo, que é solidária, nos termos do contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e a O.S e as disposições constantes na Lei n. 8.080/1990, que regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado (BRASIL, STJ, 2021) [26].
Retratando o entendimento, segue um trecho do julgado do STJ:
O evento danoso ocorreu na AMA Dona Maria Antonieta Ferreira de Barros, qualificada como organização social, em razão de contrato de gestão firmado com a Associação Congregação de Santa Catarina’. A despeito do contrato de gestão, no caso vertente discute-se falha na prestação de serviço público de saúde prestado sob titularidade do Município, ou seja, a delegação da prestação do serviço, não afasta sua natureza pública, que se dá pelo Sistema Único de Saúde. Nesse sentido colho arrimo em decisão do I. Desembargador Ricardo Anafe:(..) o convênio firmado entre a Secretaria de Estado da Saúde e a SPDM organização social, sem fins lucrativos, voltada a atividades de interesse público, que tem por objeto a operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços de saúde a serem prestados à população usuária do SUS no Hospital Estadual de Diadema, conforme contrato de gestão celebrado entre as partes, não só é res inter alios em relação aos usuários do Sistema, como tampouco afasta a competência do Estado para acompanhar, controlar e avaliar as condições de prestação dos serviço, a teor do disposto nos artigos 17, inciso II, e 24, da Lei n° 8.080, de19 de setembro de 1990, emergindo daí a responsabilidade do Estado de São Paulo por eventual falha na prestação do serviço público de saúde, e, conseqüentemente, sua legitimidade para figurar no pólo passivo de qualquer demanda que envolva tal sistema, inclusive em ação indenizatória por danos morais decorrentes, in thesis, de erro médico ocorrido em hospital gerido por entidade privada. Por ocasião dos embargos declaratórios, acrescentou que, “por evidente, pelo convênio celebrado e pela Lei 8.080/90, a responsabilidade é solidária, sendo descabida a pretensão de subsidiariedade defendida pela embargante (BRASIL, STJ, 2021) [27] (destaques nossos).
No mesmo sentido, há diversos precedentes, como o AgRg no AREsp 836.811/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe 22/3/2016; REsp 1.388.822/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe 1º/7/2014; REsp 1.702.234/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017.
Conclusão
O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que o município possui legitimidade passiva nas ações de indenização por falha em atendimento ocorrida em hospital privado credenciado ao SUS, sendo a responsabilidade, nesses casos, solidária.
Quando se aborda a questão da responsabilidade civil do Estado por um serviço público realizado por particulares, usualmente, afirma-se que se trata de responsabilização subsidiária. É preciso atentar para casos como os que foram aqui explorados, pois há casos de responsabilização solidária, conforme entendimento pacificado dos nossos Tribunais.
Notas e Referências:
[1] PUCCINELLI JÚNIOR, André. Omissão legislativa inconstitucional e responsabilidade do Estado legislador. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[2] [6] [7] [21] [22] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 nov. 2022.
[3] [20] BRASIL. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: 01 dez. 2022.
[4] BRASIL. Lei n. 13.460, de 26 de junho de 2017. Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13460.htm. Acesso em: 01 dez. 2022.
[5] [8] GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade civil do Estado, faute du service e o princípio constitucional da eficiência administrativa. In: GUERRA, Alexandre D. de Mello et al. (Orgs.). Responsabilidade Civil do Estado: desafios contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p.240-292. Disponível em: https://www.academia.edu/8142933/Responsabilidade_civil_do_Estado_faute_du_service_e_o_princ%C3%ADpio_constitucional_da_efici%C3%AAncia_administrativa. Acesso em: 30 nov. 2022.
[9] [23] [27] BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm. Acesso em: 01 dez. 2022.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35 ed. São Paulo: Grupo GEN, 2022.
[11] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [26] [27] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial n. 1852416 – SP (2019/0359039-0) Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201903590390&dt_publicacao=25/03/2021. Acesso em: 29 nov. 2022.
[12] BULÁRIO. Takeda Pharma Ltda. Dramin. MS – 1.0639.0155. Farm. Resp.: Carla A. Inpossinato. CRF-SP nº 38.535. Disponível em: https://www.bulario.com/dramin/. Acesso em: 01 dez. 2022.
[25] HIGA, Alberto Shinji. A responsabilidade civil do Estado em face da atividade administrativa de fomento no domínio social e a do agente fomentado à luz da Constituição Federal de 1.988. 2009. 324 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: https://sapientia.pucsp.br/handle/handle/8504. Acesso em: 30 nov. 2022.
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