ArbitragemÁrea jurídicaDo contrato ao processo

Processo arbitral e produção de provas na era digital

 

Alberto Jonathas Maia

Thaís Aguiar

Introdução

O presente artigo pretende abordar a possibilidade de produção de provas no processo arbitral no contexto da atual e futura era digital. Neste contexto, busca-se analisar a viabilidade e compatibilidade entre a atividade probatória e o desenvolvimento do processo arbitral no meio eletrônico.

A discussão ganha relevância uma vez que preocupações acerca de validade, segurança e proteção de dados sempre desempenharam forte papel no processo tradicional, e a importância de tais pontos não se perde meramente porque se está lidando com um novo meio para desenvolver a atividade jurídica – na verdade, dada a natureza da internet e da tecnologia da informação, a cautela no tocante à produção de provas será, na verdade, igual ou maior.

Apesar da reconhecida pertinência de abordar o panorama geral dos presentes desafios na resolução de conflitos, o eixo da discussão são a atividade probatória e suas nuances, motivo pelo qual serão importantes referenciais teóricos as noções de prática de atos processuais no ambiente virtual por meio de certificação, autenticidade, criptografia e segurança de dados.

Daí que será discutida a questão da segurança jurídica no processo arbitral desenvolvido em meio eletrônico, de forma crítica, a partir da análise dogmática e compreensão sistemática das normas jurídicas aplicáveis ao tema.

1. Da possibilidade da arbitragem digital

Os crescentes avanços em tecnologia e meios de comunicação demandam a constante atualização de diversos institutos presentes na sociedade. (BRAGA e LIMA, 2018) O âmbito jurídico não se exclui desse fenômeno: a resolução adequada de disputas, antes tida como uma solução mais rápida, eficiente e econômica do que os meios tradicionais de prestação jurisdicional, agora começa a apresentar sua versão online – com a qual, inclusive, pode concorrer. Na discussão sobre o tema, existem tanto argumentos de entusiasmo quanto de receio, o que demonstra ser válida a pergunta: afinal, a arbitragem digital é possível? Mais ainda: como poderá ser desenvolvido o instituto (fase contratual e processual) na era digital? É um ambiente capaz de conciliar tecnologia e segurança jurídica?

Não se discute apenas a possibilidade estritamente técnica de transpor a arbitragem à sua forma digital, mas também – ou principalmente – sua viabilidade em termos de adequação aos parâmetros e valores da teoria geral do processo. Sob tal perspectiva, ao menos duas definições são de particular relevância: o conceito de acesso à justiça trabalhado por Garth e Cappelletti (1978) e o multidoor courthouse apresentado por Frank Sander na década de 70 (SANDER, 1976).

Ambas as noções mencionadas são teorias singulares e que ensejam, cada uma, frutíferos debates no direito. Entretanto, apesar de não se confundirem, possuem uma mesma substância: a ênfase na imprescindibilidade de ampliar a prestação jurisdicional, de modo a atingir uma ordem jurídica efetivamente justa e acessível através de mecanismos específicos e adequados à natureza do litígio.

Por mais simples que pareça dizê-lo, o conceito de “acesso à justiça” necessariamente perpassa pela noção de “acesso”: isto é, um sistema judiciário mais alcançável tem maiores chances de reforçar o compromisso com a inafastabilidade da jurisdição. Uma vez que os meios de comunicação assumem um papel central em aproximar a população e o poder judiciário, não é de se surpreender que a internet seja uma ferramenta utilizada com tal propósito. Atualmente, já existem diversas plataformas de resolução de disputas online[1] – algumas[2], inclusive, com números expressivos de conflitos recebidos (DUCA, 2012) – e que sugerem a possibilidade de adoção da internet para a resolução de disputas.

Para além do aspecto mais instrumental, discute-se também a adequação do meio online às finalidades da arbitragem. Mais ainda, se a resolução alternativa de disputas propõe-se uma alternativa aos meios tradicionais – não em um sentido subsidiário, mas sim no de ampliação da esfera de possibilidades do jurisdicionado -, o processo arbitral digital deve vir para trazer novas vantagens ou ressaltar as já existentes nos processos arbitrais “físicos” (CARNEIRO, 2014). Em termos de eficiência, rapidez e redução de custos operacionais, já há estudos sugerindo que a arbitragem digital é uma opção viável e, por vezes, superior à arbitragem tradicional (ECORYS, 2012).

Nem tudo, no entanto, são vantagens: há que se discutir se a forma como o processo é conduzido é prejudicada pela transposição do procedimento arbitral à internet. O sistema de validação e certificação dos atos processuais, por exemplo, é de particular destaque para que se garanta o devido processo legal. Algumas das possíveis desvantagens são o empobrecimento comunicativo (RIFKIN, 2001, p. 122-123), já que o contato pessoal permite o fomento de diálogo e possível superação de conflitos e problemas no reconhecimento de determinados atos processuais – sobretudo decisões interlocutórias, sentença parciais ou final, uma questão importante na arbitragem internacional.

2. Flexibilidade processual e tecnologia

A arbitragem tem como característica peculiar a aderência à realidade, necessidades e especificidades da realidade negocial do conflito e das partes envolvidas (SCHMITZ, 2018). A tecnologia é uma realidade experimentada na celebração de contratos e no sistema de trocas como um todo. O átomo do papel e da matéria vai ser, com o passar do tempo, substituído pelos dados representados em bits.

Essa flexibilidade do processo arbitral pode ser observada por duas vertentes: i) criação, poder que as partes, árbitros e instituições possuem de definir as regras procedimentais. É a possibilidade, dada pela lei, de moldagem do processo a natureza do direito material; ii) adaptação, a possibilidade de que, no curso do processo, partes e árbitros possam alterar regras já estabelecidas em decorrência de fatores externos ou internos para melhor conduzirem a arbitragem. Conforme elucida a doutrina, “a flexibilidade do procedimento arbitral inibe as discussões processuais na arbitragem, na qual o que realmente importa é o direito material controvertido (…) o que tende a dar mais qualidade à sentença arbitral”. (MONTORO, 2010, p. 71-75).

De fato, o processo arbitral é ambiente propício para que sejam inseridos instrumentos digitais para melhor atender as necessidades das partes. É possível que todos os envolvidos estejam em lugares diferentes do globo em um ambiente totalmente online e todas as questões ali resolvidas tenham plena validade jurídica (HILL, 2009).

3. Produção de prova e segurança jurídica.

Atualmente não existe nenhum processo de arbitragem que se desenvolvem sem a utilização de nenhum instrumento digital ou tecnológico. Os atos processuais de comunicação como mensagens instantâneas, e-mails com comprovação de envio, leitura e recebimento, audiências via videoconferência em tempo real, etc. são comuns na prática arbitral. A utilização de recursos tecnológicos (sobretudo de comunicação) reduziu o tempo e as distâncias entre as partes no processo. É, sem dúvida, um caminho sem volta e ainda em desenvolvimento (RIPATTI, 2018).

É necessário diferenciar um processo arbitral informatizado de um processo arbitral digital. Este último, objeto de nossa reflexão, é aquele que se iniciaria e se desenvolveria numa plataforma totalmente digital/virtual, desde a pactuação da convenção de arbitragem em assinatura eletrônica, assinatura do termo de arbitragem e prática de atos processuais de comunicação, instrução – incluído a produção de provas – até a prolatação da sentença. Por sua vez, o processo informatizado é aquele que se desenvolve de forma manual ou manuscrita com a utilização pontual de recursos de tecnológicos (Cf. JUNQUEIRA, 2015, p. 9).

Atualmente existem recursos de tecnologia disponíveis para que todo o processo arbitral e os seus atos sejam realizados via digital. Há, inclusive, instituições de arbitragem que fornecem instrumentos e estruturas específicas para esse tipo de serviço. É possível inferir que será uma tendência nos próximos anos que todas as instituições de arbitragem forneçam, em menor ou maior grau, serviços digitais de resolução de disputas.

A produção de provas, sejam escritas ou com inclusão de mídias digitais (imagem, som e vídeo) poderá ser feita por meio de certificação. A produção de prova por meio digital pode ser tanto realizada pelas partes como pelo árbitro, o qual poderá tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício (PANICHI, 2003).

A certificação é a versão eletrônica do ato processual (petições e documentos, vídeos, áudios, ou outras mídias que as acompanham). Esse ato processual certificado detém autenticidade garantida por criptografia (CORON, 2006, p. 70-73), isto é, está seguro eletronicamente e é juridicamente válido.

No direito brasileiro a questão referente a assinaturas digitais e certificação pode ser encontrada na Medida Provisória 2.200/01 que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. Essa MP tem como escopo garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos na forma eletrônica. A MP 2.200/01, dentre diversas disposições, abre espaço para outras certificações não necessariamente, fornecidas pela ICP-Brasil. Vejamos:

 

Art. 10 (…) § 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (grifo nosso)

 

A certificação produzida ou disponibilizada por instituições de arbitragem para viabilizar atos processuais assinados e realizados por meio digital, como se observa, tem respaldo jurídico que garante a sua validade e pode ser livremente pactuada pelas partes. Dessa forma, nos trabalhos iniciais do processo de arbitragem, seriam fornecidos aos envolvidos e advogados seus respectivos certificados com suas assinaturas digitais, senhas e demais dados, para práticas de atos processuais.

A utilização da assinatura digital possibilita a prática de atos eletrônicos na arbitragem de manifestação, produção de prova e comunicação, dentre diversas outras atividades processuais que atualmente são praticadas de forma manuscrita. Mais ainda, a certificação digital oferece a validade jurídica tanto dos consentimentos (convenção e termo de arbitragem) como os pronunciamentos na forma eletrônica, através do mecanismo de assinatura digital.

Considerações Finais

A Arbitragem digital ou, como preferimos denominar E-Arbitragem apresenta novos paradigmas enfrentados pelo Judiciário e instituições arbitrais no uso da tecnologia para a resolução de conflitos.

Sob o prisma do acesso à justiça, há destaque para as razões que levam à utilização de novos meios para conduzir o processo judicial e de que modo isso afeta ou reinventa institutos presentes – tal como a fase instrução, em que se insere a atividade probatória na arbitragem. Para além disso, a confluência entre resolução adequada de disputas e meios digitais é uma questão que torna também pertinentes debates como o modelo do tribunal multiportas, acesso à justiça, princípio da eficiência, adequação processual e sobretudo segurança jurídica.

A crescente utilização de novas tecnologias na arbitragem traz à tona à necessidade de certificação de atos processuais de convenção, manifestação e produção de provas para que se garanta segurança jurídica.

Há muito que ser investigado. Os exemplos demonstram que se, por um lado, a tecnologia pode tanto potencializar quanto trazer novos benefícios para a arbitragem, o mesmo pode ocorrer para novas problemáticas e desafios.

Notas e Referências:

BRAGA, Sergio Pereira. LIMA, Leandro André Francisco . Acesso à justiça e o direito humano à internet: convergências e possibilidades numa sociedade em rede.. In:  Acesso à justiça. Forster, João Paulo Kulczynski; Sposato, Karyna Batista ; Braga , Sergio Pereira (Org.) .Florianópolis: CONPEDI, 2018.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant G. Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. AW Sijthoff, 1978.

CARNEIRO, Davide et al. Online dispute resolution: an artificial intelligence perspective. Artificial Intelligence Review, v. 41, n. 2, 2014.

CORON, J.-S. What is cryptography?. IEEE security & privacy, v. 4, n. 1, 2006.

DUCA, Louis Del; RULE, Colin; LOEBL, Zbynek. Facilitating expansion of cross-border e-commerce-developing a global online dispute resolution system (Lessons derived from existing ODR systems-work of the United Nations Commission on International Trade Law). Penn St. JL & Int’l Aff., v. 1, 2012.

ECORYS. Study on the use of Alternative Dispute Resolution for Business to Business disputes in the European Union (2012

HILL, Richard D. The New Reality of Electronic Document Production in International Arbitration: A Catalyst for Convergence?. Oxford Academy: Arbitration International, v. 25, 2009.

JUNQUEIRA. Gabriel Herscovici. Arbitragem brasileira na era da informática: um estudo das principais questões processuais. São Paulo: Atlas, 2015.

MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do procedimento arbitral. Tese de Doutorado – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2010.

PANICHI, Raphael Antônio Garrigoz. Meios de prova nos contratos eletrônicos realizados por meio da internet. Revista de Direito Privado. n. 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

RIFKIN, Janet. Online dispute resolution: theory and practice of the fourth party. Conflict Resolution Quarterly, v. 19, n. 1, 2001.

SANDER, Frank EA. The multi-door courthouse. Barrister, v. 3, 1976.

SCHMITZ, Amy, Building on OArb Attributes in Pursuit of Justice. in: Arbitration in the Digital Age: The Brave New World of Arbitration (org) Maud Piers, Christian Aschauer, Karl-Franzens. Cambridge University Press, 2018.

RIPATTI, Tiia-Maria. Digital Evidence in International Commercial Arbitration. Tallinn University of Technology. Monografia, 2018.F

[1] Algumas plataformas de resolução de disputas já bem conhecidas no mundo são o Modria e o eBay. No Brasil, o Arbitranet fornece serviço de arbitragem online.

[2] O ebay já lida com cerca de 60 milhões de disputas anualmente.

Colunista

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Alberto Maia
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Arbitragem e de Processo Civil da Unicap. Advogado e Árbitro. Membro da Lista de árbitros da Câmara de Arbitragem Especializada CAMES e da CMAA ACIF. Fundador do Grupo Marco Maciel de Mediação e Arbitragem (GMMA) da Unicap. Colaborador do Grupo de Estudos em Direito Administrativo CNPq/UNICAP. Membro da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PE, da Associação Brasileira de Direito Processual -ABDPro e da Associação Brasileira dos Estudantes de Arbitragem. ABEArb e da Iniciativa de Novos Arbitralistas da INOVARB-AMCHAM. Membro do Comitê de Jovens Arbitralistas do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CJA – CBMA).

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