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Esquece o Código Civil e faz o que teu coração mandar! Ou: porque precisamos refletir sobre o sentimentalismo no direito de família.

Recebi recentemente o convite da professora Maria Amália de Arruda Câmara e dos estudantes de primeiro período do Curso de Direito da Universidade de Pernambuco em Recife para falar o pouco que sei sobre a filosofia jurídica de Santo Tomás de Aquino e sua influência na formação do pensamento jurídico moderno. Trata-se de um tema que me é muito caro, e por isso lamentei muito por não poder atender ao gentil convite devido a outros compromissos profissionais. Mas, resolvi aproveitar a provocação de nossos brilhantes estudantes para tecer algumas considerações sobre o direito atual.

Durante séculos predominou entre nós – graças a influência dos colonizadores portugueses e espanhóis -, o pensamento aristotélico-tomista, aparentemente contrário a  idealizações no campo das relações humanas. Assim, a despeito da utilização da palavra razão na língua portuguesa para expressar o significado das palavras gregas phronesis e sophia, Aristóteles – assim como Hobbes – insistia em diferenciar a razão que diz respeito ao âmbito da ação moral e da ação política (a phronesis) da razão situada no campo da ciência ou da filosofia (a sophia).[1] Daí a diferença entre a razão prática e a razão especulativa.

Na filosofia de Santo Tomás de Aquino, enquanto a razão especulativa diz respeito “principalmente a coisas necessárias, invariáveis em seu modo de ser”, a razão prática cuida das coisas contingentes, “que são o âmbito das ações humanas.” Assim, a verdade prática não é a mesma para todos os homens.[2]

Na transição para a modernidade, todavia, os juristas adotaram o discurso da racionalidade da lei e a pretensão de neutralidade na interpretação e aplicação da norma.[3] No século XVIII, este discurso vai assumir a roupagem dos chamados direitos do homem e do cidadão. Destaca-se dentre os princípios brandidos contra o antigo regime o princípio da igualdade.

Recentemente, veio a lume a obra de Lynn Hunt: “Inventing Human Rights”; na qual faz uma apreciação histórica do papel desempenhado pelos chamados romances epistolares produzidos entre 1760 e 1780 na criação de uma empatia capaz de gerar o reconhecimento da igualdade entre as pessoas. Um ano antes de publicar o “Contrato Social”, Rousseau publica o romance “Júlia ou a nova Heloísa”, em 1761. É nas reações expressadas pelos leitores – que escrevem a Rousseau falando dos sentimentos despertados pelas desventuras vividas pela heroína – , que Lynn Hunt localiza a empatia que marca uma mudança de consciência em uma sociedade na qual as pessoas de classes ou de estamentos diversos não se identificavam como iguais: “Os romances apresentavam a ideia de que todas as pessoas são fundamentalmente semelhantes por causa de seus sentimentos íntimos, e muitos romances mostravam em particular o desejo de autonomia.”[4] A igualdade nos sentimentos, portanto, justificará a defesa da igualdade de direitos e deveres.

É interessante notar uma espécie de retorno aos sentimentos no pensamento jurídico de nossos tempos. Erik Jayme relaciona quatro elementos característicos da cultura pós-moderna: 1) o pluralismo; 2) a comunicação; 3) a narrativa; e 4) o retorno aos sentimentos.[5]

Este suposto retorno aos sentimentos se manifestaria no direito por meio da proteção dispensada à identidade cultural, que seria uma expressão destes sentimentos.[6] Pode-se identificar este retorno aos sentimentos também na ideia de vivência metafísica em Otto Brusiin, ou seja, um resgate de ”uma vivência humana relevantemente afetiva que alude ao supra-empírico e objetivamente não comprobatório”.[7]

Sendo a modernidade um período fortemente marcado pela hegemonia de uma classe (a Burguesia) e pelo desenvolvimento de culturas burguesas; tal retorno aos sentimentos não pode ser tomado como um marco de superação da modernidade, pois (assim como os romances epistolares do século XVIII) também é uma manifestação cultural burguesa. Embora ainda não se possa falar em uma superação da modernidade, não se pode deixar de reconhecer que: “o contexto é de crise.”[8]

No direito de família brasileiro, o retorno aos sentimentos resta evidenciado no papel desempenhado pelo chamado princípio da afetividade na doutrina e na jurisprudência. De modo menos recorrente, os Tribunais Superiores brasileiros também vem fazendo uso da categoria do “amor” na fundamentação de suas decisões.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, destaque-se o Recurso Especial n. 916.350/RN, que foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi. Trata-se de uma disputa de guarda de determinada criança entre seus pais. Aqui a palavra amor aparece uma vez, para qualificar a conduta da mãe como a que melhor atende o melhor interesse do menor, decidindo por manter a guarda da criança com a sua genitora. Nas palavras da Ministra, a conduta da mãe denotaria “plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação da menor, (…),  em condições de liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes à relação materno-filial.”[9]

Já em outro acórdão, igualmente relatado pela Ministra Nancy Andrighi, a palavra amor desponta cinco vezes. O caso versa sobre pleito indenizatório formulado por  pessoa que manteve união concubinária simultânea ao casamento. Na maioria das vezes, a palavra amor é utilizada para qualificar a relação entre as partes, seja como “relação amorosa”, “relacionamento amoroso” ou “união amorosa.” Mas, também, é utilizada como fundamento para negar o direito a indenização a concubina por supostos serviços prestados: “O amor não tem preço. Não há valor econômico em uma relação afetiva. Acaso houver necessidade de dimensionar-se a questão em termos econômicos, poder-se-á incorrer na conivência e até mesmo estímulo àquela conduta reprovável em que uma das partes serve-se sexualmente da outra e, portanto, recompensa-a com favores.”[10]

Em um dos casos mais emblemáticos julgados recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, aquela Corte reconheceu a indenizabilidade do chamado “dano por abandono afetivo” no Recurso Especial n. 1159242/SP. Verificou-se aqui a incidência da palavra “amor” 13 (treze) vezes. A palavra amor é utilizada neste acórdão tanto para qualificar a relação entre os genitores da demandante como uma relação “amorosa” que depois veio a se desfazer, e também como sinônimo de relações sexuais: o “amor físico.” O amor também representaria um ideal de convivência harmoniosa, que seria expressão do amor ideal dos pais por seus filhos. Por diversas vezes, relacionou-se o amor a fatores subjetivos que podem tornar mais complexo o caso sob análise. Mais adiante, a relatora distingue o cuidado enquanto dever fundamental dos pais em relação a seus filhos, de modo a diferenciá-lo do amor, por entender que não é possível a “mensuração do intangível.” Por dizer respeito a motivação, o amor seria “questão que refoge os lindes legais.” O amor estaria fora do alcance do direito, portanto. Contudo, dentre os pressupostos para a caracterização do dano a ser indenizado a relatora identifica a “falta de carinho, afeto, amor e atenção.”[11]

Tendo em vista a predominância do pensamento aristotélico-tomista na América Ibérica até o princípio do século XIX, a política e o direito justificavam-se a partir de uma concepção comunitarista. Para Santo Tomás de Aquino, assim como os animais, o homem é um ser gregário. Mas, o homem não é apenas um ser gregário, também é um sujeito social, pois vive em grupo de um modo conforme a razão. Diversamente de Aristóteles, para Santo Tomás de Aquino o homem não constitui a sociedade por mero instinto natural; mas, por ser dotado de razão, escolhe a forma de constituir a sociedade, a exemplo do tipo de governo, etc.[12] A finalidade da política e do direito, nesta perspectiva, é a realização do bem comum.

Tal visão de mundo é alvo de refutação a partir de uma série de filosofias que podem ser chamadas de individualistas. O princípio do individualismo normativo preceitua que: “Em última instância, política e direito devem ser justificados somente com referências aos indivíduos afetados por suas ações.”[13] É este o fundamento do moderno Estado Democrático de Direito.

O comunitarismo e o individualismo parecem ser teses francamente inconciliáveis. Entretanto, não se pode afirmar que os ordenamentos jurídicos justificam-se exclusivamente em teses individualistas ou comunitaristas. Sistemas jurídicos e teorias políticas mais ou menos complexas costumam fazer uso de expedientes individualistas em certos setores e de expedientes comunitaristas em outras áreas; o que pode resultar em um déficit de coerência interna do ordenamento jurídico.[14] A adoção de uma perspectiva individualista não significa necessariamente, portanto, a exclusão das ações coletivas e dos fins coletivos.

Sob esta perspectiva, o direito de família brasileiro é fortemente marcado pelo individualismo normativo. O retorno aos sentimentos e a tentativa de apreensão do amor pelo direito evidenciam a predominância desta perspectiva no direito de família brasileiro contemporâneo.

Tal predominância do individualismo normativo no direito de família reflete-se na tese da chamada “repersonalização” do direito de família. A “repersonalização” consistiria na consideração da pessoa humana “como centro das destinações jurídicas, valorando-se o ser e não o ter”.[15]

Na medida em que a Constituição de 1988 apresenta a dignidade da pessoa humana no rol dos fundamentos da República, diz-se que tal ato do legislador constitucional situou a pessoa humana no centro (e como centro) das preocupações do ordenamento jurídico como um todo. Assim, todo o direito, “que tem na Constituição sua orientação e seu fundamento, direciona-se para sua proteção. As normas constitucionais (compostas de princípios e regras), centradas nesta perspectiva, conferem unidade sistemática a todo o ordenamento jurídico”.[16]

Trata-se, portanto, de uma concepção profundamente individualista do direito de família, centrada no homem ou indivíduo “digno”. Daí porque, apesar da proteção jurídica deferida a certas comunidades (a exemplo da família e do casamento), reputa-se que o indivíduo é a última fonte de justificação da proteção assegurada a tais comunidades: “Nenhuma comunidade, mesmo o Estado, casamento, família, associações, sociedades ou comunidades religiosas, é, segundo a lei fundamental, um valor em si, tal como o é o indivíduo.”[17]

É isto o que justifica certa interpretação da regra que pode ser extraída do texto do § 8º do art. 226 da Constituição Brasileira de 1988: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” O professor Paulo Lôbo extrai daí o “princípio” da realização da dignidade pessoal de cada um dos integrantes da família. Assim, a “proteção da família é proteção mediata, ou seja, no interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana.”[18]

O apelo ao amor para a justificação de determinadas decisões judiciais não destoa desta perspectiva individualista da política e do direito, na medida em que o amor remete ao campo da subjetividade e das vivências estritamente individuais. Tal perspectiva individualista do direito de família, infelizmente, já começa a produzir efeitos indesejáveis: multiplicam-se os casos de “revogação” da adoção de crianças e adolescentes ao argumento da falta de afetividade dos adotantes em relação a criança adotada. A irrevogabilidade da adoção instituída por lei dá-se em virtude do interesse da sociedade, e não apenas da criança adotada ou dos adotantes. O argumento da “afetividade” e da “busca da felicidade pessoal” não podem e não devem justificar novo abandono ou rejeição de crianças já traumatizadas pelo abandono ou rejeição de seus genitores. Fica então o alerta e a reflexão sobre o fenômeno do sentimentalismo no direito de família e seus efeitos indesejáveis.

 

Referências:

[1] ADLER, Mortimer J.; GORMAN, William. The great ideas: a syntopicon of great books of the western world. Volume II. Chicago/London/Toronto: Encyclopaedia Britannica, 1955, p. 472-473.

[2] GARCIA-HUIDOBRO, Joaquin. Razon pratica y Derecho Natural (El iusnaturalismo de Tomás de Aquino). Valparaíso: Edeval, 1993, p. 54.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista diálogo jurídico, ano I, vol. I, nº 6 (setembro de 2001). Salvador: Centro de Atualização Jurídica, p. 09.

[4] HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução de Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 39.

[5] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 246-247.

[6] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 261.

[7] BRUSIIN, Otto. O pensamento jurídico. Tradução de Hebe A. M. Caletti Marenco. Campinas: Edicamp, 2001, p. 06.

[8] SALDANHA, Nelson. Sobre o “Direito Civil Constitucional” (Notas sobre a crise do classicismo jurídico). Revista trimestral de direito civil. – v.9 (janeiro/março 2002), ano 2. – Rio de Janeiro: Padma, p. 192.

[9]Cf.: REsp 916.350/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 26/03/2008

[10] REsp 872.659/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 19/10/2009

[11] REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012

[12] BEUCHOT, Maurício. Santo Tomás de Aquino: del gobierno de los príncipes. Revista española de filosofía medieval, n. 12 (2005). Córdoba: Universidad de Córdoba, p. 103.

[13] VON DER PFORDTEN, Dietmar. Individualismo Normativo e o Direito. Tradução de Saulo Monteiro Matos. Revista de Direito Público, n. 60 (nov.-dez./2014), p. 172-173.

[14] VON DER PFORDTEN, Dietmar. Individualismo Normativo e o Direito. Tradução de Saulo Monteiro Matos. Revista de Direito Público, n. 60 (nov.-dez./2014), p. 174.

[15] LÔBO, Paulo. A repersonalização das relações de família. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5201/a-repersonalizacao-das-relacoes-de-familia/2 Acesso em: 01 de julho de 2018.

[16] FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao código civil: parte especial: direito das coisas, vol. 16 (arts. 1.277 a 1.368). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369.

[17]VON DER PFORDTEN, Dietmar. Individualismo Normativo e o Direito. Tradução de Saulo Monteiro Matos. Revista de Direito Público, n. 60 (nov.-dez./2014), p. 182.

[18] LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/193.pdf Acesso em: 01 de julho de 2018.

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Venceslau Tavares Costa Filho
Doutor em Direito pela UFPE. Professor dos Cursos de Graduação em Direito da UPE e da FAFIRE. Professor Permanente dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito, e do Curso de Mestrado em Direitos Humanos da UFPE. Professor convidado do Curso de Especialização em Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo do São Francisco-USP. Presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) - Seção Pernambuco. Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de de las Personas. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Advogado.

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