Improbidade Administrativa e Legitimação Passiva. As consequências do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, introduzido pela Lei nº 14.129/2021
Por Edilson Pereira Nobre Júnior*
Os novos tempos, advindo com os ares da globalização, repercutiram sobre o relacionamento entre a Administração Pública e os cidadãos, num sentido de uma proximidade maior entre ambos, inclusive e principalmente para a realização de tarefas de interesse público.
Observa Pedro Gonçalves[1] que, ao longo dos tempos, e com uma certa frequência, os administrados foram – e continuam a ser – convocados para, enquanto particulares e em seu próprio nome, ou seja, sem se incorporarem organicamente na Administração Pública.
O fenômeno – frisa o autor – vem constituindo um dos traços decisivos do direito administrativo contemporâneo, diversamente do que sucede com a criação de entidades administrativas com a personalidade de direito privado, uma vez ultrapassar a dimensão puramente organizatória,
“envolve a entrega de funções públicas a verdadeiras entidades particulares: cidadãos ou pessoas coletivas da esfera privada que oferecem a sua colaboração, o seu saber, as suas competências, mas que não deixam simultaneamente de ser particulares e de agirem segundo “motivações privadas” de variada ordem”[2].
Constata-se, pois, que a vinculação do particular à Administração Pública não se opera sob o prisma orgânico, mas sim pelo funcional. É a natureza das tarefas confiadas àquele que faz com que seja considerado um dos agentes habilitados ao desempenho da função administrativa.
Isso faz com que se cogite da atração em face do particular de competências, envolvendo inclusive o que se denomina de poderes de autoridade, bem assim as responsabilidades impostas pelas leis administrativas.
É consabido que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[3] ao instante da redação originária da Lei nº 8.429/92 (LIA), manifestava-se de forma torrencial no sentido de que os particulares somente poderiam ser processados para fins de verificação de ato de improbidade administrativa desde que, no polo passivo, constasse agente público.
Ao moldar a definição de agente público, o art. 2º, caput, da redação original da LIA, elencou um requisito essencial, qual seja, a existência de uma forma de investidura ou vínculo que conectasse alguém com a Administração, fazendo-o integrante dos seus quadros, num sentido amplo.
A Lei nº 14.129/2021 alterou a redação do caput do art. 2º sem acarretar mudança substancial. Visou apenas retirar qualquer dúvida remanescente de que os agentes políticos estão suscetíveis de responsabilidade com base na LIA, assunto que, ao que parece, já tinha alcançado um desenvolvimento jurisprudencial favorável[4].
No entanto, o legislador foi além. Acresceu um parágrafo único ao art. 2º, nos termos seguintes:
“Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente”.
Vê-se, portanto, que, em assim laborando, o legislador incorporou também um conceito funcional de agente público, caracterizado pelo particular que, mesmo continuando a atuar como tal, desenvolve uma função de interesse público, recebendo, para tanto, o repasse de dinheiro público.
O preceito traz implicações práticas. Uma de suas maiores repercussões está no âmbito da atividade indutora da economia, no qual a Administração Pública, mediante a concessão de incentivos fiscais e creditícios aos particulares, propõe incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas.
No cenário antecedente, em sendo constatado o desvio de recursos durante a correspondente aplicação, sem que se pudesse cogitar da conduta de servidor público do segmento administrativo indutor, a apuração das consequências se voltaria unicamente em favor do beneficiário dos recursos.
Tal ato não poderia ensejar o ajuizamento de pretensão com base na LIA, porquanto sequer de ato ímprobo se poderia cogitar, à míngua da participação de agente vinculado aos quadros administrativos[5].
A inovação legislativa, a qual porventura teve na jurisprudência a sua fonte inspiradora[6], permite concluir pela possibilidade do ajuizamento de ação para apuração de ato de improbidade contra particulares que venham receber, para a sua gestão, recursos públicos. Isso sem que no polo passivo haja necessariamente de constar agente que mantenha um liame com a estrutura organizacional administrativa. A doutrina assim vem compreendendo[7].
É porque o legislador patrocinou uma equiparação, sob o aspecto funcional, dos particulares beneficiários pela percepção de recursos públicos a agentes públicos, apenas e somente no que concerne ao emprego de tais importâncias.
É preciso não passar despercebido que, anteriormente à Lei nº 14.230/2021, em não havendo que cogitar de improbidade administrativa, a cobrança do ressarcimento em favor da fazenda pública se encontrava atingida pela prescrição, submetida a prazo quinquenal.
Assim, a pretensão formulada em executivos fiscais para a cobrança de valores não aplicados corretamente no âmbito de programa de vários fundos de desenvolvimento (FINOR, FINAM, entre outros) era, em muitas situações, fulminada pela prescrição, mormente em virtude da morosidade da atividade fiscalizadora dos entes incumbidos da atividade de fomento.
Sucede que, antes do advento do parágrafo do art. 2º da LIA, o Supremo Tribunal Federal, de forma certa ou equivocada, assentou, às voltas com a interpretação do §5º da Constituição de 1988 (CRFB), no julgamento do RE 852475[8], a seguinte tese jurídica: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso[9] tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
Significa dizer que a entidade pública ou o Ministério Público, tão logo ciente do eventual desvio de recursos, há que, com os elementos informativos hábeis, ingressar com ação para a apuração da prática de improbidade.
Caso já verificada a prescrição das sanções típicas da LIA, cujo termo inicial se dá com o dia da ocorrência do fato, é compulsório o ajuizamento de ação de ressarcimento pela fazenda pública lesada, na qual há que ser demonstrada a prática de ato de improbidade.
Eis, à primeira vista, os efeitos da alteração legislativa. Com carradas de razão, Carlos Maximiliano[10], para quem se presume que a lei não contém palavras supérfluas.
Notas e Referências:
* Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife – Universidade Federal de Pernambuco. Pós-Doutoramento pelo Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Desembargador do Tribunal Regional Federal da Quinta Região.
[1] Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 2019, pp. 739-740.
[2] Ibidem, p. 740.
[3]“8) É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda” (Jurisprudência em teses, edição nº 38).
[4] Supremo Tribunal Federal, Pleno, unânime, Petição 3.923 (QO), rel. Joaquim Barbosa, DJe de 26-09-2008.
[5] Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, REsp 1171017 – PA, unânime, julgado em 25-02-2014. O caso versava sobre a apuração de desvios na aplicação de recursos recebidos pelo particular do Fundo de Investimento da Amazônica – FINAM.
[6] Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, maioria, AgInst no REsp 1845674, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 18-12-2020.
[7] Ver Georghio Alessandro Tomelin e Rafale Bonassa Faria (A ampliação da noção de agente público na remodelada Lei de Improbidade. In: Lei de Improbidade Administrativa reformada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 165. Coord.: DAL POZZO, Augusto Neves; PIMENTA, José Roberto).
[8] Pleno, maioria, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 25-03-2019.
[9] Diante do §2º do art. 1º e da nova redação do art. 10, caput, ambos da LIA, afigura-se desnecessário o adjetivo doloso, útil quando a responsabilização por ato de improbidade por dano em desfavor do erário se fazia possível mediante culpa em sentido estrito.
[10] Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 110.
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