Justiça Penal Internacional: proteção transnacional dos Direitos Humanos

Teodomiro Noronha Cardozo. 

Jaquelinne Mickaelly Galindo*

1 Introdução

A importância da pesquisa avulta-se na ênfase aos mecanismos de promoção e proteção dos Direitos Humanos pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional. São analisadas as formas de tutela internacional dos Direitos Humanos, e destacada a necessidade de reafirmação de referidos direitos, enquanto meio de delimitação da atuação da Jurisdição Penal Internacional.

O Decreto Legislativo nº 4.388 de 2002, trouxe para o ordenamento jurídico- brasileiro as normas referentes ao Tribunal Penal Internacional: a investigação acerca dos limites de legitimidade de atuação tornou-se ainda mais relevante pela diferente construção epistemológica do Direito Penal, paradigma que concebe o “sujeito de direito” sob uma perspectiva individual e seu pertencimento a um determinado Estado. Por meio da soberania o Estado tutela bens jurídicos, pelo exercício do ius puniendi. O Tribunal Penal Internacional retoma a proteção internacional de bens jurídicos que tutela toda a humanidade, porquanto o indivíduo para a ter personalidade jurídica internacional.

Os primeiros passos dados pela humanidade, rumo ao desenvolvimento de um sistema internacional de direitos foram impulsionados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (rectius humanidade), pós-revolução francesa. O Direito Internacional Penal, ramo do Direito Internacional Público, foi idealização do século XX, representando grande avanço do Direito Internacional, especialmente no próprio sistema do ordenamento jurídico-penal dos Estados. Ele corporifica o processo de internacionalização da tutela dos bens jurídicos e, portanto, corresponde a um instrumento de defesa universal dos direitos da humanidade. Compreender como se deu a gênese do tratamento internacional dos Direitos Humanos corresponde à marcha paulatina de reafirmação e proteção desses direitos na perspectiva internacional.

2 Afirmação histórico-internacional dos Direitos Humanos

Em 1998 os Estados-partes instituíram o Tribunal Penal Internacional, órgão permanente e competente para julgar os indivíduos responsáveis pela prática de crimes contra a humanidade: crimes de guerra, de genocídio e de agressão. Antes de discorrer sobre o tratamento normativo dos Direitos Humanos, discorrer-se-á sobre seus precedentes. Para Fábio Konder Comparato:

[…] a revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais.¹

Pode-se afirmar que progressivamente o reconhecimento e reafirmação da igualdade entre os seres humanos, sem qualquer distinção, brotaram instrumentos normativos que defendiam, principalmente, a dignidade inerente a cada ser humano, como fundamento dos textos constitucionais do Ocidente. A concepção de um conceito ideal que abrange toda a humanidade, pelo reconhecimento da condição de igualdade, é algo recente na história dos Direitos Humanos. Recorde-se, a título de exemplo, que a escravidão no Brasil somente foi abolida em 1888.

Como afirma Konder Comparato:

foram necessários vinte e cinco séculos para que a primeira organização internacional a englobar a quase totalidade da Terra proclamasse, na abertura de uma Declaração Universal de Direitos Humanos, que ‘todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.²

Por meio de tratamento normativo, dar-se-á afirmação de respeitabilidade, em razão da condição humana inerente a todos os povos. Os primeiros passos dados pela humanidade para o desenvolvimento de um sistema internacional de direitos foram impulsionados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Para discorrer sobre o tratamento normativo internacional dos Direitos Humanos, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos, é importante recobrar os precedentes que influenciaram a sua construção internacional.

Os principais motivos para a criação de uma Declaração Universal dos Direitos Humanos está na necessidade premente de as Nações coibir as práticas de sofrimento contra o ser humano, que vinham sendo praticadas em caráter cada vez mais desumano, o que se constata com os resultados das duas grandes Guerras Mundiais.

Sem embargo, o Direito Humanitário Internacional como um direito voltado para as práticas de Guerra – ou o Direito dos Conflitos Armados – compõe a gênese do Direito Internacional Moderno. A importância desses diplomas legais, oriundos de um período anterior a I Guerra, possibilitou a constatação de que referidos documentos não possuíam efetividade, uma vez que a aderência dos Estados a eles ficava ao encargo de sua conveniência, porquanto não havia força normativa suficiente para cumprimento desses tratados. O reconhecimento de uma ideia de “guerra justa” ou de tratamento humanitário a prisioneiros de guerra, não prosperou.

Comparato, sobre o direito humanitário, afirma que este correspondia ao conjunto de leis e costumes de guerra e se voltava a minorar o sofrimento dos soldados prisioneiros de guerra, doentes, feridos e da própria população atingida pelo conflito bélico. Os documentos normativos compreendidos nesses episódios são: Convenção de Genebra (1864), Comissão Internacional da Cruz Vermelha (1880), Convenção de Haia (1907) e a revisão da Convenção de Genebra para tutela dos prisioneiros de guerra (1929).³

Com o desfecho da I Guerra Mundial passou-se, então, a discutir seriamente a responsabilização pelas atrocidades praticadas. Até então, registre-se, eram responsabilizados tão somente os Estados e pouco alcance teria a responsabilização em termos de efetividade da tutela internacional dos Direitos Humanos.

No período entre-guerras passaram a existir limitações ao recurso beligerante, ainda não havia a responsabilização de sujeitos pelas práticas atrozes e perversas empreendidas contra os povos, responsabilização que somente passa a ser cobrada com o desfecho da II Guerra Mundial, e encontra na Declaração dos Direitos Humanos seu maior expoente.

Flávia Piovesan descreve que, sob a ótica contemporânea dos Direitos Humanos, esses direitos foram introduzidos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, e acrescenta que referida concepção é fruto do processo de internacionalização dos Direitos da Humanidade, enquanto movimento recente na história, relativamente ao período posterior a II Guerra, como uma exigência de responsabilização pelos horrores empreendidos, provocando a morte de milhões de pessoas.

A reconstrução dos Direitos Humanos, sob orientação internacional, passa por mudanças importantes. Piovesan afirma que, se o nazismo significou a ruptura dos Direitos Humanos, o período compreendido após seu término representa um marco para a reconstrução desses Direitos.⁴

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem a doutrina da soberania absoluta dos Estados foi superada, não somente em razão da reformulação de obrigações internacionais do Estado, mas também em decorrência da recepção das doutrinas de perfis jusnaturalistas sobre a natureza do homem, e seus direitos inalienáveis, oponíveis até contra o próprio Estado.⁵

O Estatuto da Declaração Universal dos Direitos do Homem desempenha um papel importante na afirmação histórica dos Direitos da Humanidade no plano internacional. Após sua consagração, alguns infortúnios atentam contra seus preceitos. Segundo Flávia Piovesan fortalece-se a ideia de que a salvaguarda dos Direitos Humanos não pode ser reduzida ao domínio reservado do Estado, porque se revela um tema de legítimo interesse internacional.

Com efeito, a ideia de soberania do Estado passa a sofrer um processo de relativização ao admitir intervenções em prol da tutela dos direitos humanos. Admitem- se formas de responsabilização internacional dos Estados e dos sujeitos que em nome do Estado empreenderam comportamentos atentatórios aos direitos humanos.⁶ Sobretudo, com a formação do Tribunal Penal Internacional ganha força a repressão universal às práticas atentatórias aos Direitos Humanos, instituindo a personalidade jurídica internacional do indivíduo no cometimento de crimes de Jurisdição Penal Internacional.

A Declaração Universal concretiza o tratamento internacional dos Direitos Humanos pela adoção de inúmeros tratados internacionais, voltados à proteção de direitos fundamentais.⁷ Nesse aspecto, Bobbio descreve que os direitos humanos nascem como direitos naturais universais; desenvolvem-se como direitos positivos particulares, como ocorre quando cada Estado os incorpora ao texto da Constituição, e, finalmente, encontram sua plena realização nos direitos positivos universais.⁸

Para Robert Alexy existe união inseparável, apesar das tensões, entre direitos humanos, direitos fundamentais, democracia, e Estado Constitucional Democrático. A relação de tensão fica ainda mais clara na assertiva de Pagliarini ao descrever que se é verdade que o direito interno cede espaço ao direito internacional, também é verdade que o direito das gentes deve ceder campo ao consentimento proveniente da ordem jurídica interna, conforme estabelece a Constituição.⁹

Alexy afirma que, por meio da teoria do discurso dos direitos humanos é possível não apenas a fundamentação dos direitos fundamentais, mas do próprio Estado Democrático e da Democracia. O trânsito das regras do discurso para o discurso dos direitos humanos perpasse por três argumentos: autonomia, consenso e democracia.

O fundamento dos Direitos Humanos perpassa dois problemas: o primeiro, relaciona-se com o conteúdo de referidos direitos; o segundo, remete à forma que exige a transformação do conteúdo em direito positivado, para que desta maneira referidos direitos desenvolvam-se plenamente.¹⁰ A Democracia somente se torna possível por meio do exercício igualitário e efetivo dos direitos humanos e políticos, que por sua vez, somente podem ser exercitáveis em face da garantia de direitos humanos, e fundamentais não políticos como o direito à vida e ao mínimo existencial.

Acertada a relação de proximidade entre referidos direitos – humanos e fundamentais – sustenta Alexy: “as normas de direito fundamental determinam os conteúdos constitucionalmente necessários e outros que são impossíveis”¹¹. Virgílio Afonso da Silva argumenta que a exigência de que os direitos fundamentais encontram fundamentação constitucional é parte da ideia de que todo direito fundamental é restringível. Observa o autor que a necessária relativização de referidos direitos, como exigência própria do Estado Democrático de Direito, estabelece diferenciação entre eles.¹²

Os direitos fundamentais significam respeito à tutela interna, operada pelo próprio Estado e previstos – de forma explícita ou implícita na Constituição do país. Direitos Humanos – direitos das gentes conforme Pagliarini – são tutelados no plano internacional.¹³

Sem embargo, a salvaguarda da ordem internacional estabelecida universalmente possibilita a responsabilização dos Estados perante a prática de violações aos Direitos Humanos, mesmo que referidas práticas sejam operadas contra sujeitos que estejam sob a jurisdição do Estado a ser responsabilizado.

Argumenta Gabriela Maciel Lamounier: “os Estados têm o dever de proteger e promover os direitos humanos, reconhecendo-os em seus ordenamentos jurídicos, em suas Constituições como direitos fundamentais.”¹⁴ Celso Duvivier de Albuquerque Mello esclarece que a Constituição incorpora ao direito interno os tratados internacionais sobre Direitos Humanos. O que para o autor corresponde a uma redundância, quando se observa que os tratados de que o Brasil faz parte são “obrigatórios.” Descreve, ainda, que na realidade, os Direitos Humanos têm status especial na ordem jurídica internacional e deve prevalecer sempre.¹⁵ Mas, como adverte Cançado Trindade: “Não mais há pretensão de primazia de um ou outro […]. Este e aquele interagem em benefício dos seres protegidos.”¹⁶

O Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, relator para o acórdão o Emin. Ministro Gilmar Mendes, nos autos do HC 349.703/RS, de 03/12/2008, reconheceu a inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel, Decreto nº 911/ 69, que trata da alienação fiduciária em garantia. Argumentou o Min. Gilmar Mendes que o Brasil é signatário, desde 1992, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, sem oposição de reservas.

Entendeu o Excelso Pretório que a prisão civil de depositário fiel violava o art. 7°, nº 7 do Pacto de São José da Costa Rica, de 1969. No voto o Min. Gilmar Mendes discorre que o tratado internacional em matéria de direitos humanos possui status de supralegalidade: ocupa, no ordenamento jurídico brasileiro lugar de destaque, acima da legislação infraconstitucional e abaixo da Constituição.¹⁷

Häberle, na perspectiva jurídico-internacional, descreve que a cooperação entre os Estados se coloca no lugar de mera coordenação e de mera ordem de coexistência pacífica, reconhecendo-se as tendências no campo do Direito Constitucional nacional que evidenciam a diluição do estrito esquema interno/externo, a favor de uma abertura ou amabilidade do Direito internacional. Reconhece Häberle que a realização dos direitos fundamentais é a tarefa do Estado constitucional, cooperativo, nas suas relações externas, de criar uma medida mínima de realidade material e processual dos direitos fundamentais.¹⁸

Mutatis mutandis, os contornos da relação entre direitos humanos e direitos fundamentais deverá ser objeto de investigação no sentido de compreender como ocorreu a construção da Corte Interamericana de Direitos Humanos e posteriormente, do Tribunal Penal Internacional, enquanto instituições voltadas à tutela efetiva dos Direitos Humanos.

3 Corte Interamericana de Direitos Humanos: implementação e mecanismos no sistema de promoção e proteção dos Direitos Humanos

A Declaração dos Direitos do Homem de 1948, desde sua origem, destina-se à complementação por outras pautas internacionais. É assim que, após sua concepção, surgem pactos igualmente voltados aos direitos do homem, como o Pacto Internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais; Pacto de São José da Costa Rica, Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos, dentre outros. Esses Pactos exploram outras preocupações além das já previstas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, os quais surgem no curso do fenômeno de coletivização dos Direitos Humanitários.

A Declaração Universal expressa direitos do indivíduo; não se dirige ao Estado, portanto. Os pactos, ressalvada a competência do Tribunal Penal Internacional, dirigem- se aos Estados, que se obrigam à salvaguarda dos preceitos neles estabelecidos.¹⁹

No período que permeia a metade do século XX houve um movimento ascendente de cooperação regional de tutela dos Direitos Humanos, transitando na concepção anterior de soberania absoluta do Estado nacional, para a formação de sistemas regionais formados especialmente por blocos, para estreitar as relações entre os países e assegurar a tutela dos Direitos Humanos. Embora tenham sido instituídos os sistemas europeu, americano e africano, com particularidades locais, voltam-se ao mesmo objetivo: a salvaguarda e promoção dos Direitos Humanos.

Correia trata da existência de tratamento de organismos internacionais voltados à tutela dos direitos humanos, a partir da fundação das Nações Unidas, da Organização dos Estados Americanos e do Conselho da Europa, que foi instaurado um verdadeiro sistema internacional de salvaguarda dos Direitos Humanos, objeto de vários tratados internacionais e que por meio de órgãos de diversas naturezas, destinam-se a cumprir as finalidades dessas organizações. Por meio de seus órgãos compreendem as instituições da promoção dos Direitos Humanos e à proposição das medidas necessárias à superação das deficiências existentes nos Sistemas de Direitos Humanos. Em termos de sistema global, tem-se a ONU, mas existem ainda, sistemas de atuação regional.²⁰

Para a preservação do Estado Democrático baseado na Dignidade Humana, ao longo do século XX, nos Continentes Americano, Europeu e Africano, foram criados sistemas de proteção e promoção dos Direitos Humanos a nível regional. Nesse cenário de cooperação internacional, na salvaguarda dos Direitos Humanos, é concebida a Corte Interamericana de Direitos Humanos, criada em 1996 por meio do Pacto de São José da Costa Rica. Pode-se afirmar que um dos maiores frutos de referido diploma é a criação da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, tornando-a responsável por apreciar violações aos Direitos Humanos por parte dos países que integram a OEA (Organização dos Estados Americanos).

Durante a conferência da OEA (Organização dos Estados Americanos) de 12 de fevereiro de 1969, os países integrantes da OEA adotaram o Pacto de São José da Costa Rica, também intitulado de Convenção Americana de Direitos Humanos, correspondendo este, ao instrumento constitutivo, mais relevante, do sistema interamericano.²¹

Verifica-se que em seu preâmbulo, referido pacto, descreve ter por propósito o de consolidar no Continente Americano, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, que por sua vez, não derivam do Estado, mas sim, dos atributos próprios da pessoa humana, sendo, portanto, este o fundamento que justifica a proteção internacional complementar a que oferece o direito interno dos Estados americanos.

Sobre a composição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Lamounier, descreve que esta é composta por 7 (sete) juízes, nacionais de Estados membros da OEA, eleitos pela maioria absoluta dos Estados-partes da Convenção Americana e que somente caberá à referida Corte analisar e julgar um caso de violação de direitos humanos se um Estado membro da OEA ou a própria Comissão Interamericana de Direitos Humanos provocar a sua atuação.²²

A Corte possui competência consultiva e contenciosa. A competência consultiva está voltada à interpretação e emissão de pareceres sobre normas presentes na Convenção e em tratados de Direitos Humanos, dos quais sejam signatários os Estados integrantes da OEA sem que haja litígio suscitado.

Todavia, para Sidney Guerra que, nesta hipótese, poderá a Corte Interamericana coibir um Estado a proceder à derrogação de um dispositivo legal que esteja em desacordo com os Direitos Humanos vinculados à Convenção de Direitos Humanos.²³Ainda sobre este aspecto, em face da proibição de regresso, não poderá o Estado retroceder, ou seja, diminuir seu âmbito de proteção aos Direitos Humanos em relação ao estágio em que referida tutela se encontra.

A competência contenciosa é de natureza jurisdicional. Previamente deve haver a submissão, ou seja, a concordância do Estado em se submeter de forma categórica à Corte, ausente referida manifestação de consentimento expresso não haverá atividade jurisdicional empreendida pela Corte. No plano da jurisdição contenciosa ela está circunscrita ao recebimento e trâmite de casos específicos de violação aos Direitos Humanos, após o trabalho da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sobre o envio ou não do caso para a Corte, procedimento, registre-se, de caráter discricionário.²⁴ A Corte, como todo órgão detentor de funções jurisdicionais, tem o poder de determinar o alcance de sua competência. Os instrumentos de aceitação da cláusula facultativa na jurisdição obrigatória previstos no artigo 62, 1, do Pacto de São José da Costa Rica, pressupõem a admissão por parte do Estado de submeter-se à jurisdição da Corte.²⁵ Destaque-se ainda, que a Corte, pertinente ao esgotamento prévio dos recursos internos, para que a Comissão possa conhecer de uma petição, procurou afastar a costumeira defesa dos Estados de que infringiam as regras de tratamento de Direitos Humanos, em razão da morosidade da justiça.²⁶

A Corte Interamericana de Direitos Humanos julga apenas Estados. O julgamento e responsabilização de pessoas é de competência do Tribunal Penal Internacional, quando houver a prática de crimes previstos no rol de tutela do Estatuto de Roma. Conforme o Direito Internacional Geral, a Corte Interamericana não detém a qualidade de tribunal de apelação, sua atribuição está adstrita ao trato das violações consagradas no Pacto de São José da Costa Rica.²⁷A Comissão Interamericana recebe as denúncias de atos de violação aos direitos humanos, em razão da falta de reconhecimento ou tratamento adequado por parte dos Estados. As denúncias serão apreciadas pela própria Comissão, que admitindo- as, procede com recomendações aos Estados, e decide por apresentar ou não o caso à Corte. A Comissão representa um órgão processual na região americana, em matéria de direitos humanos.²⁸

Pode-se recorrer a um exemplo de amplo conhecimento para ilustrar a atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: o caso da brasileira Maria da Penha obteve a seguinte conclusão:

O Estado violou, em prejuízo da Senhora Maria da Penha Maia Fernandes, os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial assegurados pelos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em concordância com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos, prevista no artigo 1(1) do referido instrumento e nos artigos II e XVII da Declaração, bem como no artigo 7 da Convenção de Belém do Pará. Conclui também que essa violação segue um padrão discriminatório com respeito a tolerância da violência doméstica contra mulheres no Brasil por ineficácia da ação judicial.  A Comissão recomenda ao Estado que proceda a uma investigação séria, imparcial e exaustiva para determinar a responsabilidade penal do autor do delito de tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Fernandes e para determinar se há outros fatos ou ações de agentes estatais que tenham impedido o processamento rápido e efetivo do responsável; também recomenda a reparação efetiva e pronta da vítima e a adoção de medidas, no âmbito nacional, para eliminar essa tolerância do Estado ante a violência doméstica contra mulheres.²⁹

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos recomendou a criação de normas para a proteção contra a violência doméstica. Ocorre que na hipótese de o Brasil não obedecer à referida recomendação do parecer consultivo, a Comissão remeteria o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos para que esta julgue o caso e, eventualmente, poderá o país sofrer, dentre outras imposições: correção, ruptura das relações diplomáticas e até exclusão da OEA (Organização dos Estados Americanos). Reconhece-se, pois, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos importa em um relevante mecanismo no âmbito das relações exteriores para a defesa dos Direitos Humanos.

A exemplo da Corte Europeia, a Corte Interamericana não corresponde a um Tribunal Penal e consequentemente, não substitui eventuais ações penais afetas às violações cometidas pelos Estados. O que a Corte faz, é tão somente julgar a responsabilidade do Estado em casos de violações de previsões da Convenção Americana, hipóteses em que o Estado pode vir a ser responsabilizado a obrigação de cessar com a violação e proceder a indenizações à vítima ou seus herdeiros. A sentença da Corte, embora judicial, não é punitiva, porquanto objetiva assegurar, apenas, ações corretivas para as deficiências, no âmbito dos sistemas jurisdicionais nacionais.³⁰

O tratamento da tutela dos Direitos Humanos necessita constar da pauta de discussão dos Estados para que possam ser efetivados. A concepção de um sistema global é tida como de fundamental importância para a adoção de práticas por parte dos países de mecanismos que coibissem desfechos de horrores, como ocorreu no cenário da II Guerra Mundial. Um importante mecanismo³¹, fruto dessa exigência humanitária, é o Tribunal Penal Internacional.

4 Internacionalização dos Direitos Humanos: uma leitura das influências contemporâneas e os limites de atuação do Tribunal Penal Internacional

A Corte Internacional de Justiça tem sua jurisdição restrita aos Estados. Já o Tribunal Penal Internacional exerce sua jurisdição sobre os indivíduos (art. 1º, do Estatuto).

O texto do Estatuto de Roma estabelece que o Tribunal é uma instituição de caráter permanente, destinada a exercer a jurisdição sobre os indivíduos, em relação aos crimes mais graves de ascendência internacional, excluindo-se de sua jurisdição as pessoas jurídicas (art. 25) e os menores de 18 (dezoito) anos de idade (art. 26).

O Tribunal supranacional tem sua competência estabelecida no artigo 2º, do referido Estatuto, para julgar:

a) crime de genocídio;

b) os crimes contra a humanidade;

c) os crimes de guerra; e

d) o crime de agressão.³²

O Estatuto define os tipos penais, acima mencionados, nos arts. 5º, 6º, 7º e 8º, do Tratado de Roma, e no artigo seguinte, estabelece os elementos definidores de crimes, como a tipicidade, que auxiliarão o Tribunal a interpretar e aplicar estes artigos, em votação da maioria de dois terços dos membros da Assembleia dos Estados-partes (art. 9º).

Dentre os vários princípios gerais do Estatuto, releva-se o da complementaridade (arts. 1º e 17). O artigo 20 trata do ne bis in idem, i. é, da impossibilidade de um novo julgamento por crimes pelos quais o agente já foi condenado ou absolvido pelo Tribunal Penal Internacional ou por outro tribunal, por conduta prevista, igualmente, nos arts. 5º, 6º e 7º, a menos que o procedimento do tribunal nacional tenha sido realizado com o firme propósito de subtrair o agente de sua responsabilidade por crimes de competência do Tribunal Penal Internacional ou se o julgamento não foi conduzido de forma independente e imparcial, em conformidade com o devido processo legal de direito internacional (art. 20, 1, 2 3, alíneas “a” e “b”).

O art. 22 estabelece o princípio da legalidade nullum crimen sine lege, vedando a utilização da analogia (item 2). Para Feuerbach toda cominação de pena tem como pressuposto uma lei penal (nulla poena sine lege). A imposição de pena está condicionada à existência de uma ação incriminada (nulla poena sine crimine) e o fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado por uma pena legal (nullum crimen sine poena legali).³³

Estabelece o art. 11, do Estatuto a ressalva de jurisdição do Tribunal para julgar os crimes praticados após a entrada em vigor do Estatuto. No entanto, se um Estado – que não seja parte – decidir aceitar a jurisdição da Corte, esta somente poderá exercer a jurisdição unicamente sobre os crimes cometidos após a vigência do Estatuto (item 2, do art. 11), a menos que o Estado tenha feito uma declaração de aceitação, depositando-a junto ao Secretário, consentindo que o Tribunal exerça a jurisdição sobre os crimes previstos no art. 5º, do Estatuto, em conformidade com o § 3º do art. 12 (vide artigo 11.2).³⁴

Algumas delegações de Estados, presentes na convenção de Roma, especialmente, as de origem do common law, incluindo a Grã-Bretanha, apresentaram propostas para constar do Estatuto uma norma esclarecendo os elementos integrantes de vários crimes de competência do Tribunal, na medida em que a total liberdade conferida à Corte causava preocupação, sobremodo, no tocante a possíveis violações aos princípios nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.³⁵

Os arts. 59 e 89, do Estatuto de Roma, dispõem sobre a solicitação de prisão, prisão provisória e entrega por parte do Estado-parte, cujo procedimento de entrega de indivíduos ao Tribunal será de acordo com a lei nacional. O Tribunal Penal Internacional só age se a justiça interna dos Estados-partes falhar. A Corte Internacional não seria uma jurisdição estrangeira, mas uma extensão do sistema jurídico nacional dos Estados-partes. O Tribunal Penal Internacional possui competência para julgar os crimes de: genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão. Não consta do rol do Estatuto de Roma (numerus clausus) o crime de terrorismo, de repercussão reconhecidamente internacional. Contudo, não está excluída a possibilidade de inclusão deste e de outros crimes, por ocasião de revisão do Estatuto.³⁶

Em uma perspectiva histórica, constata-se que o século anterior foi marcado por graves infrações à humanidade, e, mesmo com a consolidação do Tribunal Penal Internacional, sobretudo em razão da multiplicidade de práticas contemporâneas, que representam graves violações aos Direitos Humanos, pode-se afirmar que a criminalidade de âmbito internacional exige uma delimitação mais adequada. A ordem mundial globalizada representa um momento histórico e absolutamente oportuno, para o progresso da efetiva tutela dos Direito Humanos.³⁷

É sob essa racionalidade que surgiu o Tribunal Penal Internacional, como uma proposta de sistema adicional, para assegurar os Direitos Humanos, voltado a repelir a impunidade dos autores de crimes de maior gravidade, dos quais têm sido vítimas milhões de crianças, homens e mulheres, o que revela atrocidades que chocam profundamente a consciência humana e constituem ameaça à paz, à segurança e ao bem-estar da humanidade.³⁸

Margarida Cantarelli afirma que o caminho para o reconhecimento internacional dos Direitos Humanos e sua garantia tem sido intenso e podem-se colher resultados importantes em algumas partes do mundo, entretanto, reconhece que há um longo caminho a percorrer.³⁹ O “longo caminho a percorrer”, levantado pela autora, encontra na contemporaneidade uma forte justificativa.

A consolidação do Tribunal Penal Internacional permanente representa uma conquista aos Direitos Humanos, ao ascender o indivíduo no primeiro plano do Direito Internacional Público. No entanto, atentar à observação de que “no campo dos direitos humanos vivemos uma mudança de paradigma ético e político na medida em que os valores gerais da vida humana passam a ser tutelados em escala mundial nos mais variados ramos do direito, inclusive do direito penal internacional.”⁴⁰

Surgem, pois, expressões como bens jurídicos universais, “formados a partir de interesses e valores que representam o sentimento comum da humanidade.”⁴¹ Ocorre que esse posicionamento importa em uma postura jurídico penal temerária, capaz de conduzir a discursos repressivos que defendem que deve o direito penal, sob a perspectiva da justiç a universal, deixar de ser, como já afirmava Franz von Liszt⁴², “a magna carta do delinquente”, e na busca por eficiência, sob o argumento de necessidade de tutela efetiva da própria humanidade, macular princípios irrenunciáveis como o da legalidade e do próprio fundamento material do delito, como o é o bem jurídico, sobretudo, no exercício de sua função crítica de impor limites ao arbítrio Estatal.

A temática do bem jurídico desperta um aspecto relevante de legitimidade à atuação da Corte Penal Internacional, afinal, quando se afirma que sua função é “em escala planetária, sancionar a prática de atos que lesam a dignidade humana”⁴³ na realidade se deve afirmar, sob uma ótica garantista, que a função primeira dessa Corte Penal Internacional é a tutela da Dignidade Humana, núcleo axiológico de onde brotam os demais direitos inerentes ao ser humano.

Avulta-se a necessidade de impor arestas e contenções a um discurso, que empreende uma leitura universal do bem jurídico, que acaba por caminhar na contramão dos postulados de garantias, inerentes a esse instituto, desde sua formação epistemológica. Mesmo em matéria de Direitos humanos, não se pode tratar de bens jurídicos universais postos, como adverte Ruth Gauer: “os Direitos Humanos são etnocêntricos, a sua universalização é uma violência, pois partem da igualdade jurídica, não reconhecendo as diferenças culturais e históricas.”⁴⁴

Na atualidade a tendência é idealizar um Direito Penal apto à tutela de novos bens jurídicos, fruto do reconhecimento de novos valores, geralmente de cunho coletivo e transindividual. A construção do Tribunal Penal Internacional representa uma pretensão de universalização de valores.⁴⁵ Como afirma Comparato:

Na hipótese de conflito entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, vai-se firmando hoje, na doutrina e na jurisprudência, o princípio da prevalência da regra mais favorável à dignidade humana dos sujeitos de direito, quer se trate da vítima, quer do agente violador da norma.⁴⁶

Sem embargo, é preciso um olhar crítico à tendência de ampliação do rol de tutela dos crimes do Tribunal Penal Internacional, uma vez que a exemplo do terrorismo, que na contemporaneidade se demonstra compatível com o clamor de uma sociedade no âmbito internacional, têm correspondido, na atualidade, à fundamentação de formulações teóricas como o “direito penal do inimigo”. Logo, deve-se ter cautela para que o discurso de tutela dos Direitos Humanos e sua complexa realidade contemporânea, não legitime um direito penal que, mesmo com especificidades de dimensão internacional, viole princípios garantistas irrenunciáveis a esse ramo do Direito, desnaturando sua essência e legitimidade.

Portanto, reafirma-se a delimitação de legitimidade da atuação do Tribunal Penal Internacional, sob a perspectiva dogmática e principiológica, e ofertar as arestas necessárias ao discurso de tutela dos Direitos Humanos, para que estes cumpram seu papel não somente sob a ótica da igualdade formal, mas principalmente material.

Não se pode aferir se um direito penal é mais ou menos correto, mas sim questionar sua compatibilidade com o modelo de Estado Democrático de Direito. O âmbito de legitimidade do Direito Penal, no plano internacional, exige especial esforço, sobretudo, quando se constata que até hoje não se tem delimitada a sua natureza jurídica.

5 Conclusões

O tratamento histórico dos Direitos Humanos, no plano internacional, revela um movimento de reafirmação da dignidade inerente ao ser humano. O Tribunal Penal Internacional corresponde a um importante fruto na afirmação da necessidade de fortalecimento das práticas de promoção e tutela dos Direitos Humanos, que representam um tema de legítimo interesse internacional, uma vez que importam em atributos próprios da pessoa humana, fundamento justificador de sua proteção a nível internacional.

O estabelecimento de uma Jurisdição Criminal Internacional representa um importante ganho em termos de combate à criminalidade internacional atentatória aos Direitos Humanos. Os precedentes históricos de sua instituição desenham um movimento de busca por maior efetividade na tutela dos direitos inerentes ao ser humano. A experiência obtida com a instituição dos Tribunais Penais Internacionais – estes criados por tratados internacionais – e ad hoc (instituídos por Resolução do Conselho de Segurança da ONU) reforça a necessidade e importância do mantimento de um Tribunal Penal Internacional de natureza permanente, que opera a função de garantia dos direitos humanos, exercendo seu poder coercitivo sobre o indivíduo, logo, representa uma “faca de dois gumes”, se por um lado, volta-se à defesa dos direitos humanos, por outro, exerce sua face violenta por meio de imposição da sanção estabelecida.

A consequência jurídica do Direito Internacional Penal é a pena, isto significa que a violência do sistema penal tradicional também está presente naquele direito. A investigação dos mecanismos que objetivam limitar a violência da pena é algo da mais alta relevância. Infere-se, pois, que os Direitos Humanos não só representam o objeto de tutela da Jurisdição Penal Internacional, mas também o seu limite e a contenção de sua atuação.

Avulta-se que a função precípua do Tribunal Penal Internacional é a salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Mas, em que importa esta afirmação? Significa que a atuação da Corte Penal Internacional é legitimada para a persecução dos atos atentatórios aos Direitos Humanos, portanto, aqueles que configuram o núcleo existencial, a essência inerente a todos os povos.

Sugere-se, pois, uma leitura de natureza material e concreta dos Direitos Humanos, que reconheça as peculiaridades histórico-culturais para além do tratamento formal-abstrato. Assim, ainda que a atuação do Tribunal Penal Internacional importe em uma tendência de universalização de valores, impõe-se uma leitura material e concreta dos Direitos Humanos, instrumentalizando a regra do mais favorável à luz da dignidade humana.

O Tribunal Penal Internacional constitui um dos grandes avanços da comunidade internacional na promoção e tutela dos direitos da pessoa humana, afinal, deve atuar enquanto Tribunal justo, garantindo um processo igualmente justo, evitando a impunidade,⁴⁷ contudo, não no sentido de evitar a impunidade a qualquer preço, afinal, ao desrespeitar os direitos inerentes ao acusado que lhe é apresentado, acabaria desrespeitar seus direitos, e, portanto, infringir seu maior preceito: a tutela e respeito à dignidade humana, núcleo axiológico que orienta a problemática levantada de investigação da atuação da Jurisdição Penal Internacional, cuja atuação viabiliza a proteção universal dos direitos humanos, como bem jurídico de reconhecimento supranacional, e, ao mesmo tempo, encontra nesta função o seu limite e legitimidade.

Notas e Referências:

*Mestra em Direito. Advogada. Professora Universitária.

¹ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 480.

² COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 480 e 24.

³ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 480 e 67.

⁴ PIOVESAN, Flávia. Sistema internacional de Proteção dos direitos humanos: inovações, avanços e desafios contemporâneos. In: O Brasil e os novos desafios do direito internacional. Leonardo Nemer Caldeira Brant (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 288-289.

⁵ HOMEM, António Pedro Barbas. Conceito de direitos humanos. In: Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. Cláudio Brandão (coord.) São Paulo: Atlas, 2014, p. 24-25.

⁶ PIOVESAN, Flávia. Sistema internacional de Proteção dos direitos humanos: inovações, avanços e desafios contemporâneos. In: O Brasil e os novos desafios do direito internacional. Leonardo Nemer Caldeira Brant Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 290-291.

⁷ Ibidem, p. 29.

⁸ BOBBIO, Norberto. Era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1988, p. 30.

⁹ PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e direito internacional: cedências possíveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 5.

¹⁰ PRACUCHO, Davi Marcucci. A Fundamentação dos direitos humanos segundo Alexy. Revista de direitos Humanos e Democracia. Editora Unijuí, n. 13, jan./jun. ano 7, 2019, p. 90-105.

¹¹ ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido.2. ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p. 463.

¹² SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 253-254.

¹³ PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e direito internacional: cedências possíveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 5 et sequi.

¹⁴ LAMOUNIER, Gabriela Maciel. A corte interamericana de direitos humanos: estudo de casos contenciosos. Caderno de Relações Internacionais, v. 7, n. 12, jan./jul, 2016, p. 37-81.

¹⁵ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 203.

¹⁶ TRINDADE, Cançado Antonio Augusto. A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. In: Arquivos do Ministério da Justiça. ano 46, n. 182, jul/dez, 1993, p. 49.

¹⁷ Decreto foi recepcionado no texto da CF/88 como lei ordinária – art. 88 da CF. A tese de supralegalidade dos tratados internacionais em direitos humanos foi reafirmada no STF nos RE 466.343/SP e 90.172/SP. O art. 5°, § 3º, da CF, incluído pela EC 45. 2004, tem a seguinte dicção: “§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. É dizer: incorpora-se na força normativa do texto constitucional.

¹⁸ HÄBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 47-66.

¹⁹ BICUDO, Hélio. Defesa dos direitos humanos: sistemas regionais. Estudos Avançados. v. 17, n. 47, jan./abr. São Paulo, 2003, p. 224-236.

²⁰ CORREIA, Theresa Rachel Couto. Corte Interamericana de direitos humanos: repercussão jurídica das opiniões consultivas. Curitiba: Juruá, 2008, p. 69.

²¹ PIOVESAN, Flavia. Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio. PIOVESAN, Flavia. (orgs.) O sistema Interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 29.

²² LAMOUNIER, Gabriela Maciel. A corte interamericana de direitos humanos: estudo de casos contenciosos. Caderno de Relações Internacionais, v. 7, n. 12, jan./jul, 2016, p. 37-81.

²³ GUERRA, Sidney. Direitos Humanos: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 174.

²⁴ CORREIA, Theresa Rachel Couto. Corte Interamericana de direitos humanos: repercussão jurídica das opiniões consultivas. Curitiba: Juruá, 2008, p. 125.

²⁵ MATUTE, Javier Dondé. La jurisprudencia de la Corte Interamericana y su relevancia en el Derecho Penal Internacional. Colección investigación, México: INACIPE, 2006, p. 35.

²⁶ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 385 e 480.

²⁷ MATUTE, Javier Dondé. La jurisprudencia de la Corte Interamericana y su relevancia en el Derecho Penal Internacional. Colección investigación, México: INACIPE, 2006, p. 37.

²⁸BICUDO, Hélio. Defesa dos direitos humanos: sistemas regionais. Estudos Avançados. v. 17 n. 47, jan./abr. São Paulo, 2003, p. 224-236.

²⁹ CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Relatório nº 54/01, Caso Maria da Penha Maia Fernandes. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm. Acesso em: 29 nov. 2019.

³⁰ CORREIA, Theresa Rachel Couto. Corte Interamericana de direitos humanos: repercussão jurídica das opiniões consultivas. Curitiba: Juruá, 2008, p. 132.

³¹ SCHWINN, Simone Andrea; GÖSSLING, Luciana Manica. Para além da proteção global: a Organização dos Estados Americanos OEA e a proteção aos Direitos Humanos. In: Anais da 10ª Semana de Ensino, Pesquisa e Extensão – Entre/Mentes FADISMA – Faculdade de Direito de Santa Maria; Santa Maria, 2013, p. 28-51.

³² O crime de agressão, tipo proibitivo da “guerra de agressão”, foi codificado na Primeira Conferência de revisão do TPI, ocorrida em 31 de maio e em 11 de junho de 2010, em Kampala, Uganda, alterando o art. 8º bis do Estatuto de Roma, para incluir o tipo penal de crime de agressão. Com isso, resolve-se a antiga discussão entre o ato ilegal de agressão (proibição) e o crime de agressão. AMBOS, Kai et. al. Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha AMBOS, Kai; BÖHM, María Laura. (coords.) 1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013, p.190-208.

³³ FEUERBACH. Anselm von. Tratado de derecho penal. Traducción al castellano por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: Editorial Hamurabi S.R.L, 1989, p. 63.

³⁴ CARDOZO, Teodomiro Noronha. O Tribunal Penal Internacional e o princípio da legalidade. Revista da Esmape. vol. 10, n 22, jul./dez, 2005, p. 377-397.

³⁵ SUNGA, Lyal S. A competência ratione materiae da corte internacional criminal: arts. 5º a 10 do estatuto de Roma. In: Tribunal Penal Internacional (org.) Fauzi Hassan Choukr, Kai Ambos. São Paulo: Revista dos Tribunais,  2000, p.191-219.

³⁶ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 465.

³⁷ JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. A Corte Criminal Internacional e a tutela dos direitos humanos. Revista da FDV, Valença, v. 2, n. 2, dez, 1999, p. 19-32.

³⁸ BERNARDES, Marcelo di Rezende. A importância para a humanidade do Tribunal Penal Internacional. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v. 6, n. 31, ago./set, 2009, p. 28-52. ³⁹ CANTARELLI, Margarida. Os tratados internacionais dos direitos humanos. In: Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. Cláudio Brandão (coord.) São Paulo: Atlas, 2014, p. 127-134.

⁴⁰ BODNAR, Zenildo. A justiça penal internacional como instrumento de proteção aos direitos humanos no mundo globalizado. Novos estudos jurídicos. NEJ, Itajaí, v. 9, n. 3, set./dez, 2004, p. 533-571.

⁴¹ Ibidem, p. 559.

⁴² ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. 2. ed. 1. reimp. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 33. Según expresa confesión de Liszt, protege no a la comunnidad, sino al individuo que “se rebela contra ella”, garantizándole al derecho de ser castigado sólo bajo los pressupostos legales y unicamente dentro de los limites legales”. Idem, Ibidem.

⁴³ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 458.

⁴⁴ GAUER, Ruth Maria Chittó. O trânsito da modernidade para a contemporaneidade e os direitos humanos. In: Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. Cláudio Brandão (coord.) São Paulo: Atlas, 2014, p. 103-110.

⁴⁵ MACHADO, Érica Babini Lapa do Amaral. A teoria dos bens jurídico-penais e o direito penal moderno: uma releitura a partir dos direitos humanos. Revista Brasileira de Direito, 12 (2), jul-dez, 2016, p. 166- 179.

⁴⁶ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 480.

Colunista

Teodomiro Cardozo

contributor

Doutorado, Mestrado e Graduação em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Professor de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Católica de Pernambuco (Unicap) e da Faculdade de Direito do Recife. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE).

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