O controle jurisdicional – preventivo – de constitucionalidade das leis via mandado de segurança
O controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro foi construído e modelado pelo legislador; desde a instituição da judicial review (CF/1891),[1] ao embrião (CF/1934) e a posterior implementação do controle concentrado de constitucionalidade (EC 16/65), quando então passamos a ter um modelo misto, quase toda a evolução do instituto passou ou foi impulsionada pela atividade legiferante.[2]
A par desse dado da realidade, afere-se que nosso controle de constitucionalidade é fruto de escolhas efetuadas por representantes eleitos; uma construção eminentemente política. E, nessa opção, não houve espaço ao controle jurisdicional prévio de constitucionalidade das leis. Em nossa ordem jurídica, seja no controle difuso (via de exceção ou incidental), seja no controle concentrado (via de ação ou principal), a fiscalização judicial da constitucionalidade ocorre após o “aperfeiçoamento” do ato normativo, quando então será questionada a validade de um produto acabado do legislador (lei em sentido amplo). Antes disso, existe um controle político, exercido prioritariamente pelo Congresso, mas que também é realizado pelo Executivo;[3] porque esse controle é efetuado quando há um projeto de lei ou proposta de Emenda (caso em que o Executivo não participa), também é conhecido por controle preventivo, em contraposição ao controle repressivo, a cargo do Judiciário.
Todavia, desde a década de 80, a pretexto de tutelar o direito subjetivo público ao devido processo legislativo, o Supremo Tribunal Federal admite a impetração de Mandado de Segurança por parlamentar, o que, em termos práticos, transforma esse remédio em autêntico instrumento de controle preventivo;[4] um nítido alargamento do controle jurisdicional de constitucionalidade sem respaldo da Constituição, fruto de construção pretoriana. Essa situação deveria gerar perplexidade, pois, como sumariado acima, outra foi a opção política. Mas não gera.
Quando é impetrado um mandado de segurança aduzindo violação ao devido processo legislativo, o STF é provocado a exercer um controle difuso de constitucionalidade; em casos tais, o objeto do mandamus não será o reconhecimento de inconstitucionalidade do projeto (de lei) ou da proposta (de emenda à Constituição), questões que integrarão a causa de pedir da demanda. Rigorosamente, quando se fala em devido processo legislativo como fundamento (causa petendi) ao MS, a tutela perseguida diz respeito ao direito subjetivo público de titularidade do congressista em participar de um processo legislativo em estrita obediência à legalidade (lato sensu).
Desde o julgamento do MS nº 20.257 (1981), na esteira das razões lançadas no voto do Ministro Moreira Alves, que o Supremo Tribunal Federal admite essa modalidade de controle judicial preventivo de constitucionalidade. Atualmente, a impetração será cabível em dois cenários:
(i) em face de proposta de emenda à Constituição que contraria ou tendente a suprimir cláusula pétrea; e
(ii) quando o projeto de lei ou a PEC afrontar o procedimento legislativo (vício formal).
Em ambos os casos, o direito subjetivo público de participar do devido processo legislativo, de exclusiva titularidade do congressista, estaria sendo violado. Para o Supremo, o parlamentar tem o direito de “não se submeter a processo legislativo veiculador de proposição tendente a abolir cláusulas pétreas” (passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes no MS nº 32033-DF), o que pode ser ilustrado com a PEC nº 1/1988, que tinha por escopo instituir a pena capital no Brasil, a qual ensejou o MS nº 22.972, cujo mérito não foi apreciado em virtude do posterior arquivamento da proposta no Congresso. O congressista também é titular do direito subjetivo público de não participar de um processo legislativo eivado de vícios formais (suficiente pensar na tramitação da “Emenda do Calote”, quando a Câmara dos Deputados deliberou os dois turnos exigidos à modificação constitucional na mesma sessão legislativa, é dizer, sem a observância do interstício mínimo de 05 sessões entre o primeiro e segundo turno de votação).
Os contornos do cabimento do mandado de segurança em defesa desse direito subjetivo público foram delineados pelo Ministro Teori Albino Zavascki, por ocasião do voto prolatado no MS de nº 32.033. Segue um excerto:
Somente em duas situações a jurisprudência do STF abre exceção a essa regra: a primeira, quando se trata de Proposta de Emenda à Constituição – PEC que seja manifestamente ofensiva a cláusula pétrea; e a segunda, em relação a projeto de lei ou de PEC em cuja tramitação for verificada manifesta ofensa a alguma das cláusulas constitucionais que disciplinam o correspondente processo legislativo. Nos dois casos, as justificativas para excepcionar a regra estão claramente definidas na jurisprudência do Tribunal: em ambos, o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa. Assim, a impetração de segurança é admissível, segundo essa jurisprudência, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não. (destacamos).
Registre-se que o MS será incabível quando se tratar de projeto de lei ofensivo à cláusula pétrea ou outra alegação de vício material, sob pena de “universalização do controle preventivo de constitucionalidade, em manifesto desalinhamento com o sistema estabelecido na Carta da República”, tal como pontuado no voto do Ministro Teori Albino Zavascki no MS de nº 32.033; aliás, com esse voto (vencedor), o Ministro Zavascki conseguiu limitar o cabimento do MS, divergindo da posição do Ministro Gilmar Mendes, relator originário, cujo voto era no sentido de equiparar o cabimento diante da alegação de qualquer vício da PEC ou de projeto de lei. A se admitir o contrário, ficaria ainda mais alargada a ingerência jurisdicional sobre a atuação do Legislativo, interditando-se o debate no próprio parlamento, quando, sabido, ele próprio possui órgãos destinados à fiscalização e controle de constitucionalidade preventivo, destaque às Comissões de Constituição e Justiça (CCJ).
Ainda na jurisprudência do STF, enquanto titular do direito subjetivo público ao devido processo legislativo, o parlamentar é o único legitimado à impetração do MS, o que foi reafirmado pela corte ao julgar os MS de nº 21.642 e de nº 24.667. Em vista dessa limitação da legitimidade, já em 1984, ao apreciar o MS de nº 20.452, a Corte havia excluído o Vice-Governador de um writ com objeto similar ao ora discutido, aduzindo sua ilegitimidade ativa.
O cabimento do MS em casos tais é excepcional (nas diferentes acepções do termo). Além desse remédio não se prestar à fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”, Enunciado 266/STF –, sequer o parlamentar, isoladamente, tem legitimidade para ajuizar qualquer das ações que provocam o exercício do controle concentrado. Em termos práticos, significa que essa modalidade de controle difuso (e preventivo) via mandado de segurança é uma espécie de atalho ao controle desempenhado pelo órgão de cúpula (“concentrado”). De nossa parte, somado ao argumento político, fica uma dúvida adicional quanto ao interesse processual: se o Congresso tem mecanismos próprios ao controle preventivo de constitucionalidade, qual a necessidade de o congressista impetrar mandado de segurança?
Notas e Referências:
[1] Paulo Bonavides esclarece que o dispositivo da CF/1891 já constava da Constituição provisória de 22 de junho de 1890; outrossim, o tema também foi tratado no Decreto 848, de 11 de junho do mesmo ano, cujo artigo 9º, parágrafo único, “a” e “b”, já disciplinava o recurso para o Supremo em matéria de constitucionalidade. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 326, nota 46. No mesmo sentido: CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1995, p. 63 e ss.
[2] Sobre essa evolução, ver: ALVES, José Carlos Moreira. “A evolução do Controle de Constitucionalidade no Brasil.” IN: As Garantias do Cidadão na Justiça. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). São Paulo: Saraiva, 1993, p. 01-14; CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1995, p. 63 e ss.
[3] MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.005.
[4] ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. São Paulo: RT, 2016, p. 485.
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