Pactos Sucessórios
Por Tito dos Passos de Almeida Rosas*
Pactos successorios[1]
(Artigo com a grafia original)
Os velhos juristas que organisaram as Ordenações Philippinas determinaram no liv. 4º, tit. 70, § 3º que se considerassem como reprovados e consequentemente nullos os pactos de succedendo. Não é necessario dizer que pactos de succedendo “são aquelles pelos quaes alguém ou promette a outrem instituil-o herdeiro, ou transfere a terceiro o direito de succeder na herança de pessoa viva”.
Procedimento diverso tiveram os velhos juristas com os pactos de non succedendo, isto é, aquelles pelos quaes se renuncia a herança de uma pessoa viva.
Quanto a estes o § 4º da Ordenação de que ha pouco eu fallava não os prohibio; admittio a sua validade com a condição de serem confirmados por juramento.
Ao Desembargo do Paço competia dar licença para dito juramento, licença necessaria, pois a ord., liv. 4, tit. 73 prohibia os contractos jurados. Aconteceu, porém, que a lei de 22 de Setembro de 1828 abolio o Desembargo do Paço sem dar aquella attribuição a outro qualquer Tribunal. Diante disto entendeu-se então que os pactos de non succedendo não eram mais possíveis no nosso direito.
Esta ultima opinião não passou, porém, sem reparo. Praxistas de importancia sustentaram a validade dos pactos de non succedendo, argumentando com o dec. de 17 de Julho de 1778 e com a lei de 17 de Agosto de 1761.
Entre outros, Coelho da Rocha sustentou a validade das renuncias de successão, opinião que foi seguida por Candido Mendes.
A opinião commun, porém, é que mesmo os pactos de non succedendo são prohibidos no nosso direito, opinião sustentada entre outros por Lafayette (Not. 4 em App. ao Dir. de Fam.).
Faça-se, porém, desde já uma excepção. É assim que a prohibição dos pactos successorios não attinge os pactos e condições que apparecem em contractos matrimoniaes sobre a successão reciproca dos esposos (Cons. das leis civis art. 354 firmado no § 8º da lei de 17 de Agosto de 1761).
Ha também quem sustente que são validos, no caso de se pactuar sobre herança de terceiro e este consentir – (Coelho da Rocha – Dit. civ. port., tom. 2º, pag. 741).
Fica, portanto, assentado que o nosso direito prohibe, em regra, os pactos sucessorios, quer sejam de succedendo, quer de non succedendo, trate-se da universalidade da herança, de uma quota parte ou de uma cousa determinada.
Mesmo a intervenção no pacto da pessoa de cuja successão se trata não lhe tira o caracter de nullidade, tal é a severidade da lei a este respeito.
E basta de legislação brazileira o que ahi fica dito á respeito da questão de que me occupo.
O meu fito, recorrendo ao nosso direito positivo logo no começo, foi constituir um nucleo, um centro, a roda do qual podesse bordar as considerações que se vão seguir, todas relativas aos pactos successorios e tendentes a mostrar que o interdicto lançado sobre taes pactos não tem mais razão de ser; que, si era admissível tal prohibição no direito romano em virtude de razões próprias deste direito, ella não o é mais no direito moderno que, aliás, neste ponto, em alguns paizes vai além do proprio direito romano, tomado como typo.
Eu estou certo de que os juristas que prohibiram os pactos sucessorios de um modo tão expresso julgaram-se conformar in-totum a pura doutrina romana, expressa de um modo muito claro em mais de um texto do velho direito dos quirites.
Não é menos certo que elles estavam convencidos de prestar com isso um grande serviço a humanidade, pois consideravam taes contractos como immoraes, atentatorios aos bons costumes, á honestidade publica.
Eu pretendo, porém, mostrar que os velhos juristas estavam n’um “doce engano d’alma ledo e cego”, laboraram n’uma illusão; pois que, nem a tradição ou antes o direito romano sancciona totalmente uma prohibição absoluta, nem são procedentes ou outros motivos da prohibição. É effectivamente facil de provar que o interdicto deve ser levantado, tanto mais quanto elle não se justifica diante das inconsequencias da lei.
Note-se desde já que a prohibição de pactos successorios não se limita, nos paizes onde elles são prohibidos, á parte de que o de cujus não podia dispor, no caso de ter herdeiros necessarios. Mesmo não havendo taes herdeiros, mesmo quanto a parte desponível, quando os ha, os pactos successorios são prohibidos.
Como se vê a prohibição assume um caracter odioso, tendo limitadissimas excepções.
Seguindo uma ordem inversa da que seguio Cimbali no estudo desta questão, antes de mostrar que a tradição não sancciona a prohibição absoluta dos pactos successorios, refutarei os outros argumentos que se oppõem a validade de taes pactos.
A questão podia mesmo ser remontada ao exame da melhor forma de successão: si a legitima, si a testamentaria.
Si quisesse me embrenhar neste assumpto, cujo estudo não pretendo fazer, pelo menos nesta occasião e neste lugar, eu sempre diria que não comprehendo as leis que permittem aos indivíduos venderem tudo o que tem durante a sua vida[2]; gastarem o patrimonio de seus filhos mesmo no jogo ou em outros vicios, prohibindo-lhes que disponham livremente de seus bens para depois da sua morte. Que a lei seja ao menos consequente. Si não admitte que quem tem herdeiros necessarios possa dispor de todos os seus bens para depois da sua morte, não permitta que durante a vida, o patrimonio possa ser destruido em detrimento desses mesmos herdeiros.
Como se vê existe ahi uma inconsequencia palmar, ficaveis, todas as creações artificiaes que não se baseam nos são princípios da philosophia.
O melhor systema de successão, diga-se sem rebuço, o que está mais de accordo com a organisação da propriedade, é o da liberdade de testar.
Si o systema da successão legitima repousa em parte na affeição presumida, em parte tambem, na hereditariedade, si este systema tem uma base real, não fazendo o legislador mais do que se conformar á vontade presumida do indivíduo, para que coagir este a fazer o que, sem a injuncção legal, elle faria livremente?
Si tal systema não é racional, si não tem um fundamento natural, para que a coacção si o indivíduo durante a sua vida tem meios de illudir a lei?
Mas não é a preferencia a dar a este ou aquelle systema de successão que eu discuto aqui. Mesmo acceitando o systema de successão legitima, a questão dos pactos successorios pode ser agitada por ser distincta daquella.
É chegado, porém, o momento de passar em revista os diversos argumentos levantados contra aquelles pactos, deixando para ultimo lugar, como já foi notado, aquelle que se firma na tradição. Na sua maior parte estes argumentos foram lembrados por Pisanelli ao fazer o relatório sobre o 3º liv. do codigo civil italiano.[3]
Antes, porém, de referir-me aos argumentos relacionados por este autor, e que são aliás os de maior valor, eu devo referir-me ao argumento classico, que tem sido repetido por quasi todos, si não todos aquelles que não admittem pactos successorios.
Este argumento consiste em dizer que os pactos successorios implicam um votum captandæ mortis constituem um pactum corvinum e consequentemente devem ser prohibidos por serem contrarios á honestidade publica e aos bons costumes.
Este argumento, diz Cimbali, que teve grande força de persuasão no direito romano (L. 4, codigo de inutil, Stipulat. XVIII, 39), conservou a sua efficacia no direito intermediario e exercitou notavel influencia entre os compiladores do codigo francez; mas não foi invocado por nenhum dos compiladores do codigo italiano.[4]
O desprezo a que os compiladores do codigo italiano lançaram o velho argumento, mostra que elle não tem mais cotação. Em todo caso não é demais refutal-o, visto como alguém ainda pode invocal-o.
O desejo que o pacto successorio pode despertar no pactuante, desejo que tem como objectivo a morte da pessoa sobre cuja successão se pactua não é inherente a taes contractos.
É uma fatalidade da existencia humana, si eu posso assim me exprimir, que a morte de uma pessoa aproveite a outra que sobrevive. Mesmo isto não se dá somente na existencia humana, mas em toda existencia animal.
A morte de um redunda em proveito de outro; não ha morte completamente inutil, para toda e qualquer pessoa.
Quanto votum captandæ mortis se faz todos os dias, sem necessidade dos pactos sucessorios?
Si os legisladores quiserem prohibir que se faça – votum captandæ mortis, – comecem por decretar a abolição da morte; porque, emquanto esta existir, aquelle voto será feito, pela razão já dada de que a morte de uma pessoa aproveita á outra que sobrevive.
Si fosse verdade, diz Larombiere refutando que taes pactos sejam prohibidos por serem contrarios aos bons costumes e honestidade publica, isto é, por conterem um votum alicujus mortis, dever-se-ia considerar como contrarias aos bons costumes todas as convenções feitas na previsão da morte de alguem.
É o que não se dá e o civilista francez citado aponta os contractos de renda vitalicia que encerram no mais alto gráo o voto homicida e que não são prohibidos.
Mas, si os sustentadores daquelle argumento persistem na sua maneira erronea de ver, sejam ao menos consequentes: prohibam todo o systema de successão abintestado.
Quem nos diz que o herdeiro legitimo de um indivíduo não tem desejos de que este venha a morrer? Pois não vemos todos os dias o facto degradante de herdeiros que dão ou apressam a morte da pessoa a que devem succeder?
É curioso portanto que sustentem a successão legitima mesmo aquelles que batem os pactos successorios.
Dir-se-á, pergunta Larombiere, que o sentimento da affeição presumida dos herdeiros equilibra o desejo de morte?[5]
Neste caso perde a sua razão de ser a prohibição de pactos successorios entre os co-herdeiros.
E a prova de que o votum captandæ mortis não servio de base a prohibição, pelo menos no direito romano, é que este permittia as estipulações em que consentia a pessoa de cuja successão se tratava, si, até a sua morte, não mudasse de vontade.
Note-se mais que se fosse o votum captandæ mortis o motivo da prohibição e argumento de importância contra os pactos successorios, deveriam ser permittidas as estipulações sobre successões futuras indeterminadas, onde é impossível que aquelle voto se fixe em uma certa pessoa.
Vê-se que o argumento refutado não tem solidez e não pode servir de motivo a uma prohibição.
É occasião de enfrentar razões mais solidas. É o que vou fazer.
Effectivamente é uma razão mais solida a que consiste em dizer que os pactos successorios tornam incerta a propriedade.
Em que consiste, porém, esta incerteza?
Ella consiste, dizem, em que, pelo pacto successorio a propriedade da cousa não passa immediatamente para o poder da pessoa que deve adquiril-a; esta obtem somente um direito de expectativa, de haver a cousa no futuro.
É exacto e ninguém contesta que os pactos successorios só podem ter execução pela morte da pessoa em cuja propriedade estam as cousas que fizeram objecto do contracto, que o dono dellas intervenha no contracto, quer não.
Creio, porém, que isto não torna a propriedade incerta, ou melhor, não a torna menos incerta do que já o é no direito moderno.
O direito romano permittia contractar sobre cousas futuras. É facilimo obter a prova desta verdade, recorrendo a lei 73 D. liv. 45, tit. 1º e a L. ult. cod. liv. 8º tit. 17.
Neste ponto o direito moderno não destoa do direito romano.
Prohibir, portanto, os pactos successorios a pretexto de que elles versam sobre cousas futuras e permittir que se contracte sobre cousas que ainda não existem, é um contrasenso.
Em um caso não ha incerteza na propriedade, como haveria no outro?
Não é tudo, ainda. É permittido em direito contractar sob condição ou a termo. Eu não sei em que os pactos successorios tornam mais incerta a propriedade, do que os contractos a termo ou sob condição.
Estes contractos, todos sabem, necessitam para sua perfeita realisação, que se dê o implemento da condição ou que se verifique o termo a que elles estão sotopostos. Antes disto, aquelle que adquire a propriedade não está seguro de conserval-a, do mesmo modo que aquelle que a perde pode recuperal-a.
Attenda-se ainda que as legislações admittem a renda vitalicia e os seguros de vida, contractos subordinados a morte de uma pessoa. Tenha-se tambem em vista que é permittido contractar por carta, telegrama e telephone, quando nem sempre está de accordo sobre o momento em que o contracto se forma, que no commercio as transacções repousam, em grande parte na confiança, no credito, tendo o costume uma importância desconhecida nos outros departamentos do direito.
Ora, si isto não torna incerta a propriedade, como podem ter tal efficacia os pactos successorios?
Só os cegos podem lhes dar esse effeito, mas, infelizmente o peior cego é aquelle que não quer ver.
Creio poder abandonar este argumento e ir a outro.
Não tem maior valor a objecção consistente em dizer que os pactos successorios diminuiriam o credito immovel e alterariam gravemente a economia do systema hypothecario.
Como observa Cimbali, estes effeitos se ligam diretamente a incerteza da propriedade.
Ora, eu já mostrei que os pactos successorios não tornam a propriedade incerta, pois se assim fosse teriam o mesmo effeito os contractos a termo e sob condição, os contractos entre ausentes, os seguros de vida, etc.
Nestas condições a que fica reduzido o argumento? A nada.
Para dar o tiro de misericordia nesta objecção basta-me recorrer a experiencia. Esta é uma prova evidente da influencia nulla dos pactos successorios sobre o credito immovel e o regimen hypothecario. Basta notar que, na Prussia, apezar de serem aquelles pactos permitidos, o credito immovel não tem diminuido, nem o systema hypothecario tem deixado de aperfeiçoar-se, adquirindo uma importância que desconhece em outros paizes.
A experiencia, portanto, prova de um modo irrefragavel, a inanidade da objecção que acabo de analysar.
Não se limitam, porém, a esses os argumentos.
É assim que ainda se diz que, pelos pactos successorios, o indivíduo renuncia ao direito de dispor por testamento, direito inalienavel de que o homem não pode abrir mão, tanto mais quanto a constituição do pacto viria destruir a própria successão testamentaria, visto como o testamento é um acto de natureza revogável, não podendo se dar o mesmo com o pacto successorio.
É o que diz mais ou menos Pacifici-Mazzoni nas seguintes palavras:
Os pactos de futura successão opporiam um invencível obstaculo á revogabilidade das disposições feitas por uma pessoa, para depois de sua morte; por outro lado a lei quer sabiamente que todos conservem até a sua morte a faculdade de revogar as disposições acima ditas.[6]
Isto diz o grande civilista italiano depois de enumerar alguns argumentos de que já tenho me occupado.
Não é necessario muita penetração para comprehender que o argumento que ora analyso não tem valor. É o que facilmente se vai ver nas considerações que se seguem.
Quando o indivíduo dispõe de uma cousa pratica um acto de liberdade que a lei não pode prohibir. Esta é pelo menos a regra, única aliás, que está de accordo com o conceito de propriedade.
Si o dispor de uma cousa acarretasse a renuncia do direito de dispor por testamento, a consequencia seria que, para guardar tal direito, o indivíduo não poderia dispor de nenhum de seus bens, visto como desappareceria para o mesmo indivíduo a faculdade de dispor desses mesmos bens por aquelle meio. Seria condemnar o indivíduo a accumular durante a sua vida sem poder dispor, porque qualquer transacção traria um cerceamento a faculdade de testar.
É preciso destinguir o direito subjectivo do objecto.
Creio que não ha quem diga que o direito subjectivo, a faculdade de dispor por testamento desappareça por efeito do pacto successorio.
Note-se ainda que o direito de fazer testamento é facultativo; o indivíduo usa delle si quiser. Si dispoz de tudo o que tinha depois de sua morte por meio de um pacto successorio é porque não quis fazer testamento; não que alienasse a faculdade de poder fazel-o, desde que tenha de que dispor.
É occasião de dizer com Cimbali que si se quisesse manter completa a faculdade de testar dever-se-ia abolir totalmente os contractos de disposição entre vivos, e especialmente as doações, as quaes, apenas concluídas, produzem o effeito immediato de transmittir, actual e irrevogavelmente, a propriedade das cousas doadas da pessoa do doador a do donatario.[7]
Poder vender, doar, destruir até e não poder fazer pactos successorios é um contrasenso jurídico de tal sorte que faz pena ver escritores de nota suffragarem a objeção que acabo de rebater.
Antes do passar além eu devo dizer que Mazzoni pensa que as convenções sobre herança abririam a porta para illudir-se as mais prudentes disposições legislativas que, em virtude de razões de ordem pública, ou reservam direitos hereditarios a determinadas pessoas ou privam outras no todo ou em parte da faculdade de haver a herança de um defunto.
Eu já disse que não é aqui meu fito discutir os systemas de successão, por isto só tomo de argumento de Mazzoni a feição que se refere aos pactos successorios.
Ainda mesmo que fosse exacto o que diz o civilista italiano, isto só provaria que a lei deveria oppor certos limites aos pactos successorios, nunca prohibi-los expressamente.
Sabe-se, e eu já observei no começo deste trabalho, que mesmo não havendo herdeiros necessários, mesmo quanto a parte disponivel da herança no caso de haver taes herdeiros, os pactos successorios são prohibidos.
Ainda que o pacto se dê entre o de cujus e os herdeiros, ainda que estes consintam, a prohibição subsiste.
Os pactos successorios podem muito bem se conciliar com o systema da successão legitima.
O argumento de Mazzoni não resiste, portanto, a uma analyse e prova mesmo de mais.
Antes de estudar si a tradição sancciona a doutrina da prohibição, resta-me submetter a uma anlyse o argumento achyllico que apresentam os partidarios desta doutrina, si tal nome se lhe pode dar.
A objecção de que trato é a seguinte:
“Os pactos successorios tendo por objecto simples esperanças de duvidosa realisação, tornar-se-iam incentivo de convenções lesivas para o herdeiro presumido, impellido a maior parte das vezes pela cupidez ou pela necessidade a alienar um direito incerto por um equivalente certo, porém de valor relativamente mesquinho”.
Cimbali de quem eu tiro a citação acima, accrescenta, porém, citando Mattirolo, que a possibilidade do abuso não constitue título sufficiente para a condemnação de uma instituição.
Demais, o inconveniente não é insuperável, visto como pode-se admittir a rescisão no caso de haver lesão, o que servirá de correctivo e impedirá que o herdeiro seja enganado.
Deste modo “seria impedido o abuso, mas não vetado o uso de um direito, como tantos outros, sagrado e inviolavel”.
Esta prohibição é, aliás, anti-economica, porque restringe as transacções e contraria a natureza do direito de propriedade, porque traz-lhe restricções que não se compadecem com a indole desse instituto.
É occasião, porém, de examinar si a tradição sancciona in totum a prohibição quasi absoluto dos pactos successorios. Para isto é neccessario remontar ao direito romano, base do direito civil moderno, como é hoje sabido de todos.
O trabalho já foi feito por escriptores de nota e eu não tenho a pretenção de descobrir textos novos que venham a ilustrar o assumpto.
É muito sabido que o direito romano manifestou sempre uma certa aversão pelos pactos successorios, aversão explicavel até certo ponto por certas razões peculiares ao povo rei, figurando talvez entre ellas e com grande importância o formalismo exaggerado de seu direito.
Esta aversão levou o direito romano a prohibir, em regra, os pactos successorios. A prohibição, porém, não era illimitada. Ver-se-á, posteriormente que, apesar de todo o seu rigorismo, o direito romano admittio casos notaveis em que se podia pactuar sobre uma successão futura.
Creio não ser necessario mencionar aqui todos os textos do Corpus Juris onde a prohibição de pactos successorios se manifesta de um modo claro ou por uma inducção: estes textos são muito conhecidos. Citarei, a título de exemplo, as ll. 15 e 30, cod. de pactis, II, 3; a l. 5, cod, de pactis conventis, V, 14; o fr. 94 D. de adquiri. vel omit. hered, XXIX, 2; a l.4, cod., de inutil. Stipulat, VIII, 39.
São estes os principaes textos de que se servem os interpretes do direito romano para provar que este direito não aplendia os pactos successorios.
Não é necessario ao fim a que me proponho examinar os motivos da prohibição. Si tivesse isto em vista eu referiria com Lomonaco as palavras de Perezin: Contra bonos mores is facere videtur, qui paciscitur de heriditate viventis, eo ignorante et non volente; quia materiam præstat insidiœ vitœ illius de cujus hereditate agitur, et auferre intendit testandi libertatem, quœ per pactum impedire non potest; ou as de Richeri: Romanœ leges improbant pacta de successione viventis: 1º quia votum captandœ mortis inducant; 2º quia testandi facultatem adimant, et ideo visa sunt bonis moribus contraria; 3º quia hereditas testamento dari debeat, non contractu, atque hœc ratio efficit, ne ratœ habeantur renunciationes futurœ successionis, nec ullus pactis dotalibus favor tribuitur, quia semper vigente eœdem rationes; casus tantum excipitur, quo consentiat ille, de cujus hereditate agitur, qui tamen potest testamento aliter statuere, quam, pactis conventum sit.[8]
Eu podia tambem lembrar aqui a opinião de Leyser, citado por Luiz Teixeira[9] que liga a prohibição ao habito quasi quotidiano dos habitantes da antiga Roma tirarem a vida pelo veneno e outros meios atrozes ás pessoas a quem tinha esperanças de succeder.
Poderia lembrar Larombiere que na obra já citada funda a prohibição na lesão presumida pela lei.
O meu fito, porém, é mostrar que o direito romano admittia muitas excepções a prohibição dos pactos successorios. É o que vou mostrar com os textos na mão.
É assim que o fr. 20 § 3º e fr. 39 § 5º Dig. Familæ ercisc. X, 2; leg. 21, cod. cod. tit. III, 36, permittiam que o de cujus fizesse directamente a partilha de seus bens entre filhos e descendentes, para que, como diz a Nov. XVIII, cap. 7 princ., a fraterno certamine eos præservent. Também no caso de societas omnium bonorum podia haver pacto successorio, como provam o fr. 3º § 1º Dig. pro socio, XVIII, 2 e o fr. 73 pr. Dig. cod. tit. Ainda era valido, e prova-o a l. 19, cod. de pactis II, 3, e pacto de successão reciproca entre militares.
Além disto, era valido, e eu já o observei anteriormente, o pacto que versasse sobre a herança de uma pessoa estranha, no caso de esta consentir e perseverar no consentimento até a morte. É o que diz claramente a l. 30, cod. de pactis, II, 3.
Ha ainda dois casos notabilissimos no direito romano: o testamento nos primitivos tempos e a doação mortis causa em todos os tempos.
Eu quero falar do testamento per æs et libram que tinha uma feição contractual, recorrendo-se para a sua formação á mancipativo, ao libripens e ás cinco testemunhas.
Dava-se assim uma verdadeira venda, onde havia até o pagamento symbolico representado no peso.
A doação mortis causa foi em todos os estados do direito romano um contracto, tanto assim que necessitava do consentimento do donatario; que pela morte do doador, vivendo o donatario, este adquiria os bens que formaram a doação por effeito do contracto, independentemente da herança, sem que fosse necessaria a addição desta; que o donatario não era um representante do doador, como o herdeiro. Isto é, provado por mais de um texto.
Não se pode, portanto, dizer que o direito romano sancciona a prohibição absoluta dos pactos successorios.
O direito canonico exceptuou da prohibição geral os pactos renunciativos no caso de serem jurados. “Na epocha intermediaria, prevalecendo sempre os principios do direito romano, foram olhados com desconfiança; os pactos de futura successão menos nos casos excepcionaes admittidos por aquelle direito”. Quanto a França deste periodo é necessario fazer distincções em paizes de direito escripto e paizes de direito costumeiro. Nos primeiros os pactos successorios eram em regra prohibidos, a não ser quando appareciam nos contractos de casamento.
Nestes pactos podia-se estipular tanto a favor dos esposos como a favor da prole futura.
O contrario se dava nos paizes de direito costumeiro. Ahi os pactos successorios eram, geralmente, validos, com tanto que ficassem salvos os direitos que alguém podesse ter sobre os bens.
Esta liberdade, porém, foi posteriormente coarctada com a preponderancia que veio a ter o direito romano.
O cod. napolionico seguio de mais perto o direito romano, do que o direito costumeiro. É por isto que nelle encontramos a prohibição como regra, e a permissão excepcionalmente.
É força, porém, convir que o cod. napolionico, seguindo o direito romano, foi mais rigoroso do que este para com os pactos successorios. Tanto isto é exacto que o cod. francez os considera nullos (art. 791 do cod. civ.), mesmo quando nelles intervem com seu consentimento a pessoa de cuja sucessão se trata, o que, já se vio, era permittido pelo direito romano (art. 1130 do cod. civil).
A prohibição dos pactos de que me occupo é, aliás, uma consequencia do art. 893 do cod. que preceitua não poder ninguém dispor de seus bens, a titulo gratuito, a não ser por doação entre vivos ou por testamento.
É verdade, porém, que são consideradas como validas as doações por causa de matrimonio quanto a todos ou parte dos bens na epocha da morte do conjuge.
O que me convem fazer notar aqui é que o cod. francez, apesar da aversão que manifestou pelos pactos successorios, prohibindo-os expressamente ao determinar no já citado art. 721 que não se pode mesmo por contracto de casamento renunciar a successão de um homem vivo, nem alienar os direitos eventuaes que se possa ter nesta successão, admittio excepções a regra.
Os arts. 761 e 1075 são a prova do que affirmo.
O primeiro valida o acto pelo qual, durante a sua vida o pai ou mãi que tem filhos naturaes concede a estes metade dos bens que lhes são conferidos por lei, não podendo o filho reclamar desde que o progenitor declare expressamente que quer reduzir a isto a parte que lhe cabe.
O segundo diz expressamente: “O pai, mãi e outros ascendentes poderão fazer entre os filhos e descendentes a destribuição e partilha de seus bens”. Esta partilha diz o artigo seguinte pode ser feita por acto entre vivos ou por testamento”.
São, como se vê, excepções a prohibição, que se insinuaram no cod. francez, por mais que se quizesse vedar o uso do direito de dispor daquillo que é próprio.
A doutrina do cod. francez repercutio nos codigos da Italia anteriores a sua unificação, de sorte que os pactos successorios foram em regra geral prohibidos.
Eu deixo, porém, de lado os codigos anteriores a unificação para estudar o systema do actual. Estabelecendo o princípio de que a successão só pode ser deferida por lei ou por testamento (art. 720) o cod. civil italiano prohibio em absoluto os pactos successorios e ahi estão para proval-os os arts. 954, 1118, 1380 e 1460.
No art. 954 se diz que não se pode no contracto de matrimonio renunciar a herança de uma pessoa viva, nem alienar direitos eventuaes que se pode ter a tal herança.
Nada mais claro do que isto. O art. 1118 na sua segunda parte preceitua que não se pode renunciar a uma successão, não ainda aberta, nem fazer estipulação alguma sobre a mesma, pouco importando que seja com aquelle de cuja herança se trata, ou com terceiro, mesmo havendo consentimento.
Por seu lado o art. 1380 diz que não se pode fazer convenção alguma tendente a mudar a ordem legal da successão.
Finalmente, o art. 1460 determina que é nulla a venda dos direitos de successão de uma pessoa viva, ainda que esta consinta.
Estes artigos dão a conhecer que o systema do cod. civil italiano é o da prohibição absoluta dos pactos successorios.
Os legisladores da Italia, julgando talvez seguir a pura tradicção do direito romano, foram nossos romanistas do que este direito, não admittido estipulações sobre successões até nos casos em que aquelle direito admittia.
Note-se, porém, que todo o rigorismo do cod. italiano não foi bastante para abolir totalmente os pactos de que me occupo. É assim que o próprio cod. admittio uma excepção. Ella se baseava sobre o art. 1044 quando preceitua que o pai, a mãi e os outros ascendentes podem dividir e destribuir os seus bens entre os seus filhos e descendentes, comprehendendo na divisão tambem a parte não desponível.
Esta divisão pode ter lugar por acto entre vivos ou por testamento (art. 1045).
Exceptuando, porém, este caso, o cod. italiano é, como já se vio, de um rigorismo exaggerado para com os pactos successorios.
O cod. hespanhol seguio da theoria da prohibição.
Começou por estatuir no art. 658 que a successão se defere pela vontade do homem manifestada em testamento, e, na falta deste, por disposição da lei.
No art. 991 só permittio repudiar a herança de uma pessoa que está morta.
É, porém, o art. 1271 que se occupa especialmente do assumpto.
Diz elle na sua segunda parte que não é admissivel contractar sobre heranças futuras, a não ser aquelles contractos que têm por objecto praticar entre vivos a divisão de uma herança.
Esta divisão é aliás permittida pelo art. 1056, a menos que haja prejuizo para a legitima dos herdeiros necessarios.
Não é preciso dizer mais. Pelos artigos citados vê-se que no cod. hespanhol só excepcionalmente os pactos successorios são permitidos. É a theoria romana exaggerada.
O cod. portuguez não seguio caminho diverso. Transcrevo textualmente o seu art. 2042, por onde se vê que o codigo de que trato foi além do direito romano e de outras legislações rigoristas.
O artigo citado resa assim: Ninguem pode, nem sequer por pacto antinupcial, renunciar a successão de pessoa viva, ou alienar ou obrigar os direitos que eventualmente possa ter a sua herança.
É, como se vê, o requinte do rigorismo, de que não estão exceptuados nem os pactos anti-nupciaes, excepção que fazem algumas legislações.
Pelo cod. civil hollandez é também prohibido pactuar sobre successões futuras. Lá está o art. 1109 dizendo que não se pode mesmo por contracto de casamento renunciar a successão de um homem vivo, nem alienar os direitos eventuaes que se pode ter a esta successão.
Também o art. 1370 prohibe fazer quaesquer estipulações sobre successões futuras, mesmo com o consentimento da pessoa de cuja successão se trata.
Também prohibe pactos successorios o art. 1600 do cod. civil do Cantão de Genebra.
A legislação austríaca, si não vio com bons olhos a successão contractual, não banio-a de um modo absoluto, de sorte a impossibilital-a totalmente.
É verdade ser a prohibição a regra geral, sendo vedado fazer pactos que digam respeito a toda herança ou a uma parte determinada desta em relação ao todo; mas, lá está o § 602 do cod. geral, abrindo uma excepção para os pactos que se realisam entre conjuges.
Em contraposição a essas legislações que seguem, como já se vio, o systema da prohibição, com mais ou menos amplitude, ha systemas juridicos em que taes prohibições não existem.
Em taes condições, por exemplo, estão as legislações germanicas.
É assim que o cod. civil prussiano admitte a successão contractual incondicionalmente.
Em identicas condições está o cod. da Saxonia.
O projecto (?) de cod. civil allemão não seguio theoria diversa, pois admittio aquella successão o mais liberalmente possível. Trata desenvolvidamente do assumpto, tendo até uma secção intitulada: Das disposições contractuaes por causa de morte.[10]
Muito liberal é também a doutrina do cod. civil do Cantão de Zurich que permitte pactos successorios, não só sobre a própria herança como sobre heranças de terceiros.
Nos seus arts. 1052 e seguintes se occupa extensamente do assumpto, encarando-o em seus diversos aspectos, dominando em todos um tal espírito de liberdade que faz desta legislação uma das mais adiantadas sobre o assumpto.
Si examinarmos a legislação da velha Albion veremos que ahi os pactos successorios são permittidos.
Facilmente pode-se ter a prova disto recorrendo a obra de Glasson: Hist. do dir. e das Inst., vol. 6º, pagina 374.
Na Russia encontramos também a successão contractual.
O cod. considerou a instituição por contracto como um terceiro modo de devolução da successão.
O cod. russo admitte varias especies de pacto successorio de que, aliás, não me occuparei, porque não interessa ao meu assumpto.[11]
As legislações da America latina seguem, em regra geral, a doutrina da prohibição. Esta se acha, por exemplo, expressa no cod. civ. do Perú, art. 1252 e 1345; no cod. civ. argentino art. 1175; no do Chile, art. 1463; no do Haiti, art. 650 e 921; no da Bolivia, art. 1019; no do Uruguay, art. 1259, etc.
É preciso, porém, observar que, mesmo nos paízes onde a prohibição é a regra geral, excepções mais ou menos limitadas existem.
É preciso, porém, concluir.
Do exame das legislações se conclue que a questão não tem sido resolvida de um modo uniforme. De um lado se aggrupam legislações que prohibem; do outro, legislações que permittem.
É força confessar, porém, que as legislações que prohibem a successão contractual são aquellas em que o direito romano teve uma influencia avassaladora, já directamente, já por intermedio de codigos moldados á feição das leis romanas.
Entretanto vio-se que o direito romano não sancciona completamente a prohibição, pois admitte excepções importantes que limitam-na de um modo sério.
Accresce que algumas das razões justificativas da prohibição nesse direito não tem mais importância no direito moderno.
Quanto aos outros motivos da prohibição, eu creio ter mostrado que não são concludentes, nem justificam a medida violenta da privação de um direito.
Si algum pequeno inconveniente restasse, poderia ser affastado por alguma disposição legal. Que isto é possível provam as legislações dos paizes que admittem os pactos successorios.
De tudo isto o que eu concluo é que no direito moderno não tem mais razão de ser a prohibição de taes pactos. Esta prohibição subsiste por uma supersticiosa veneração ao direito romano.
Notas e Referências:
*Tito dos Passos de Almeida Rosas nasceu no Município de Floresta, no Sertão do Estado de Pernambuco, aos três dias do mês de janeiro de 1868. Clovis Bevilaqua registra em sua História da Faculdade de Direito do Recife que ele era de família modesta, o que parecia destoar da característica comum ao corpo docente da Faculdade naquela época. Havendo estudado no tradicional Ginásio Pernambucano, matriculou-se na Faculdade de Direito do Recife em 1890 e obteve o grau de bacharel em 1894, na mesma turma de Odilon Nestor. Em vista de seu excelente desempenho no curso de bacharelado, foi agraciado com o prêmio de uma viagem a Europa. No ano seguinte (1895), prestou concurso (mediante a apresentação da dissertação intitulada Responsabilidade dos menores) e foi admitido como lente substituto e foi alçado a condição de Catedrático de Direito Civil em 1904. No ano anterior, após a realização de estágio de estudos na Europa sob o patrocínio da Faculdade de Direito, apresenta relatório sobre a organização das Faculdades de Direito na França, na Alemanha e na Itália, e sugere a criação de uma Universidade. Contudo, veio a se matar mediante disparo de arma de fogo em 25 de fevereiro de 1906, um domingo de carnaval. Não obstante a origem humilde, é de se destacar seu casamento com Estefânia de Gusmão Rosas, que era sobrinha do Marechal Deodoro da Fonseca pela linha materna. Isto talvez explique sua proximidade com o núcleo de jovens professores, todos republicanos, que tiveram ascensões meteóricas na Faculdade de Direito do Recife aos primeiros momentos do regime republicano. Pertencia ao mesmo grupo político de Clovis Bevilaqua, Phaelante da Câmara e Martins Júnior. Há registro, inclusive, de Carta enviada por ele junto com Martins Junior, Clovis Bevilaqua e Phaelante da Câmara a Emile Zola em 1898, elogiando-o por sua atuação por ocasião do célebre caso Dreyfus.[12] Foi um dos principais colaboradores da Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife em seus primeiros anos, podendo-se destacar, dentre eles, o artigo que ora se republica, bem como o artigo intitulado “Sobre a tendência do direito criminal moderno”, publicado no vol. 05 da Revista em 1895. Neste artigo, Tito Rosas faz severas críticas à Escola Criminológica de Lombroso, que era bastante popular à época entre os professores da Faculdade de Direito do Recife.[13] Tendo em vista o cenário atual, onde se discute ampla proposta de atualização do Código Civil brasileiro, inclusive, com a admissão de pactos sucessórios, a coluna Jurisconsulto brinda seus leitores com esta profunda análise do Professor Tito Rosas sobre a possibilidade de estipulação de pactos sucessórios.
[1] Publicado originalmente em: Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, ano VI, n. 1 (1896). Recife: Hugo & Cia – Papelaria Americana, p. 41-59.
[2] A curatella dos prodigos não prova contra a proposição.
[3] Apud Cimbali.
[4] E. Cimbali, La nuova fase del diritto civile, pag. 305.
[5] Larombiere, ob. cit., vol. 1º, pag. 242.
[6] Pacifici-Mazzoni, Cod. Civ. italiano, vol. 1º, n. 33, pag. 68.
[7] Cimbali, ob. cit.
[8] Apud Lomonaco, Delle obligazioni, L. pag.
[9] Luiz Teixeira, Curso de dir. civ. port., vol. 2º, pag. 258.
[10] Vid. Projecto de Cod. civ. all., trat. de Raul de Grasserie, pag. 431.
[11] Para maiores desenvolvimentos no E. Lehr, dir. civ. russo, pag. 63 e seguintes.
[12] Cf.: https://eman-archives.org/CorrespondanceZola/collections/show/74 Acesso em 29 de dezembro de 2023.
[13] Confira-se: “Si o crime é um phenomeno necessário, si um dos característicos do chamado criminoso nato é a imprevidência, como é que os discípulos de Lombroso concedem à pena uma certa eficácia repressora da criminalidade? É um contrasenso. A pena como expiação, como castigo deixaria de ter razão de ser” (In: Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, anno 5, v. 5 (1895), p. 59-60.
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