Questões ambientais e o controle concorrencial de estruturas
Qual a natureza desse mundo jurídico que nos cabe conhecer? Quais as vias que devemos percorrer, na perquirição de seus valores? O mundo jurídico encontra em si a sua própria explicação? Ou explica-se, ao contrário, em razão de outros valores? O mundo do Direito tem um valor próprio ou terá um valor secundário? O Direito existe por si, ou existe em função de outros valores?[1]
O saudoso e sempre brilhante Miguel Reale há muito questionava sobre os pressupostos e finalidades da ciência jurídica. Quais as suas preocupações? Qual o objeto de análise? Quais os outros campos do conhecimento que influenciam e interferem na atividade jurídica? Guardadas as devidas proporções, o Direito da Concorrência, de tempos em tempos, depara-se com provocações semelhantes.
Por exemplo, nos últimos anos, reavivou-se o profícuo e necessário debate acerca dos fins do antitruste ou, em outras palavras, quais os valores que norteiam as autoridades de defesa da concorrência e, consequentemente, o que deve compor o arcabouço de análise das agências. Nesse sentido, a política concorrencial será mais ampla ou mais restrita a depender do ponto de vista quanto ao(s) objetivo(s) tutelado(s)[2].
Nesse contexto, dentre tantos temas que concorrem pela atenção de órgãos de defesa da concorrência, destaca-se, no presente artigo, o “E”[3] da sigla “ESG” (Environmental, Social and Governance) ou “ASG” (Ambiente, Social e Governança) em tradução livre. O objetivo, portanto, será tecer breves considerações sobre questões ambientais no controle de estruturas, isto é, a análise de atos de concentração empregada pela autoridade concorrencial.
Para além das questões relacionadas a condutas, unilaterais ou não, as quais, naturalmente, demandam e demandarão forte atenção das autoridades, notadamente no que diz respeito à troca de informação concorrencialmente sensível e alinhamento, expresso ou tácito, de variáveis competitivamente relevantes, existem algumas questões interessantes a serem abordadas no que diz respeito à interseção entre meio ambiente/sustentabilidade e o controle de estruturas.
A primeira delas diz respeito à definição de mercado relevante. Isso porque, ao considerar aspectos sustentáveis, é possível criar nichos para um determinado produto, o que afeta o grau de substitutibilidade e, consequentemente, a análise concorrencial a partir do teste do monopolista hipotético.
Um exemplo é o Ato de Concentração nº 08700.005924/2022-31 (Braskem S.A/Wise Plásticos S.A), que tratou da aquisição, pela Braskem, de participação societária da Wise, empresa que atua na produção de resinas recicladas a partir de resíduos plásticos de polietileno (“PE”) e polipropileno (“PP”).
Segundo a Braskem, a Operação se justificaria na medida em que lhe auxiliaria a acelerar o cumprimento de “metas públicas de compromisso sustentável a serem atingidas entre 2025 e 2030, dentre elas a de ampliar em seu portfólio a comercialização de resinas termoplásticas e produtos químicos com conteúdo reciclado e recuperar resíduos plásticos”[4].
Vê-se, portanto, que o próprio racional econômico da Operação, segundo as partes envolvidas, já contaria com a intenção da compradora de se tornar uma empresa cada vez mais comprometida com um desenvolvimento sustentável, aliando, na medida do possível, crescimento econômico e ambiente equilibrado.
Ademais, na supracitada Operação, as Requerentes advogaram pela (i) ausência de substitutibilidade entre resina virgens e resinas recicladas no lado da oferta[5] e (ii) limitada substitutibilidade sob a ótica da demanda[6]. Conforme exposto anteriormente, a implicação prática da tese seria a criação de um novo mercado relevante sob a dimensão produto: o de resinas termoplásticas recicladas.
Ao final da instrução realizada pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), o órgão concluiu que seria adequado proceder com análise segmentando entre resinas virgens e resinas recicladas. Desse modo, identificou sobreposição horizontal no mercado relevante de resinas recicladas, desconsiderando as resinas termoplásticas de origem fóssil[7].
Vê-se, portanto, que, para esse mercado específico, o fato de o produto ter origem sustentável, através da reciclagem mecânica, justificou a segmentação em um mercado relevante distinto, o que pode ser vantajoso quando da análise de um ato de concentração.
Por óbvio, não se quer dizer que a origem sustentável de um dado produto sempre culminará na criação de cenários alternativos de análise ou que tal fato tornará, por si só, mais fácil a aprovação de um ato de concentração. Chama-se atenção, somente, para o fato de que processos produtivos sustentáveis podem gerar desafios para autoridades de defesa da concorrência quando da delimitação do mercado relevante, suscitando debates acerca de quais produtos exercem pressão competitiva entre si.
Ademais, outro fator que demandará atenção crescente das agências está nas eficiências, isto é, na alegação das partes envolvidas em um ato de concentração quanto aos benefícios daquela operação para o meio ambiente.
Obviamente, não há nenhum óbice para que tal alegação seja levantada pelas partes, mas a OCDE alerta que tais benefícios – tal qual uma análise antitruste tradicional – devem ser intrínsecos da operação, isto é, só podem ser alcançadas em decorrência daquela concentração[8].
Uma questão que precisará ser constantemente relembrada é a de que quantificar eficiências é algo complexo, de natureza prospectiva (sem garantias de que tais benefícios serão concretizados e serão repassados à coletividade) e de difícil mensuração. Em relação a questões sustentáveis, não será diferente. Outrossim, um fator complicador é a ausência de expertise necessária por parte das autoridades de defesa da concorrência, o que pode demandar um esforço hercúleo caso seja necessário prosseguir com tal análise.
De tudo quanto exposto, nota-se que a inserção de critério de sustentabilidade na análise de atos de concentração ainda é algo incipiente, mas que tende a se aprofundar nos próximos anos. Todos os lados da equação (empresas, advogados e Administração) terão que lidar com os ventos da mudança e os desafios que dela decorrem.
A única certeza é que todos os envolvidos envidarão melhores esforços para que a dinâmica competitiva não seja prejudicada e que, ao fim e ao cabo, consumidores gozem de preços menores, serviços melhores e qualquer outro ganho que possa ser verificado e quantificado[9].
Notas e Referências:
[1] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª ed. 11ª tiragem. São Paulo. Saraiva, 2002, p. 22
[2] Para aprofundamento, sugiro as seguintes leituras: (i) a série “Um Direito Antitruste para o Século XXI”, da Prof.ª Ana Frazão. Disponível em: https://www.jota.info/autor/ana-frazao; (ii) ATHAYDE, Amanda. CAVALCANTI, Mariana Piccoli. Gênero e Antitruste. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/genero-antitruste-25022021; (iii) SCHMIDT, Cristiane Alkmin Junqueira. Hipster Antitrust: poder de mercado e bem-estar do consumidor na Era da Informação. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-cristiane-alkmin/hipster-antitrust-poder-de-mercado-e-bem-estar-do-consumidor-na-era-da-informacao-28122018; (iv) SIGNORELLI, Ana Sofia Cardoso Monteiro. CORDEIRO, Alexandre. Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o pós-Covid-19. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-objetivos-do-direito-antitruste-evolucao-e-perspectivas-para-o-pos-covid-19-01082020; (v) BORK, Robert H. The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Basic Books, New York, 1978; (vi) WRIGHT, Joshua D. et. al. Requiem for a Paradox: The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust. George Mason Law & Economics Research Paper No. 18-29; (vii) STUCKE, Maurice E. Reconsidering Antitrust’s Goals. Boston College Law Review, Vol. 53, p. 551, 2012; (viii) HOVENKAMP, Herbert. SCOTT MORTON, Fiona. Framing the Chicago School of Antitrust Analysis. University of Pennsylvania Law Review, Vol. 168, p. 1843, 2020; (ix) DORSEY, Elyse. RYBNICEK, Jan. WRIGHT, Joshua D. Hipster Antitrust Meets Public Choice Economics: The Consumer Welfare Standard, Rule of Law, and Rent-Seeking. George Mason Law & Economics Research Paper No. 18-20; (x) WU, Tim. After Consumer Welfare, Now What? The ‘Protection of Competition’ Standard in Practice. Columbia Public Law Research Paper No. 14-608; (xi) KHAN, Lina. Amazon’s Antitrust Paradox. Yale Law Journal, vol. 126, 2017.
[3] Para uma análise mais abrangente sobre o tema, sugiro a seguinte leitura: BANDEIRA MAIA, Maurício Oscar. SOUSA, Edson J. Dias. Defesa da concorrência no Brasil e políticas ESG: entre incerteza e esperança. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jun-20/defesa-concorrencia-defesa-concorrencia-esg-entre-incerteza-esperanca
[4] Vide p. 2 do Formulário de Notificação. SEI nº 1100737.
[5] Segundo as Requerentes, “os processos produtivos para a fabricação de resinas virgens e resinas recicladas não são sequer similares e não utilizam o mesmo maquinário. O processo de produção de resinas termoplásticas virgens envolve a extração de petróleo/gás, produção de nafta, crackeamento da nafta, polimerização e extrusão das resinas. Já o processo de fabricação de resinas recicladas compreende tão somente a coleta e separação de resíduos sólidos, e o processo de reciclagem mecânica em si, que também inclui o processo de extrusão. Portanto, o único procedimento comum aplicado na fabricação de ambas as resinas é o processo de extrusão que possuem maquinários completamente diferentes, em razão de capacidade produtiva e complexidade […] os mercados de fabricação de resinas virgens e resinas recicladas envolve know-how e investimento em capital consideravelmente discrepantes, o que faz com que os players desses mercados tenham perfis e portes completamente diferentes” (vide p. 27, §§ 78 e 79, do Formulário de Notificação).
[6] Segundo as Requerentes “a substitutibilidade entre resinas virgens e recicladas é, também no atual estágio de desenvolvimento do mercado, limitada, especialmente a depender do tipo de produto a ser fabricado e da qualidade esperada. Ainda, há questões regulatórias que impossibilitam a utilização de resinas recicladas fabricadas pelo processo de reciclagem mecânica para determinadas finalidades, como embalagens de alimentos e produtos médicos” (vide p. 31, §§ 85, do Formulário de Notificação).
[7] Ministério da Justiça e Segurança Pública – MJSP. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Parecer nº 30/2022/CGAA1/SGA1/SG, § 37, SEI nº 1165922.
[8] OECD. Environmental considerations in competition enforcement. OECD Competition Committee Discussion Paper, 2021, p. 39. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/environmental-considerations-in-competition-enforcement.htm
[9] Lina Khan, Chair do Federal Trade Commission – FTC, publicou um editorial no Wall St. Journal ratificando que as leis de defesa da concorrência não permitem que seja feita “vista grossa” somente porque as Requerentes de um ato de concentração alegaram que, daquele ato, poderia ser extraído benefícios ambientais. O conteúdo completo pode ser acessado em: https://www.wsj.com/articles/esg-wont-stop-the-ftc-competition-merger-lina-khan-social-economic-promises-court-11671637135
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