Sobre a distinção entre as prestações de não dar e as prestações de não fazer no direito obrigacional brasileiro: breve estudo em homenagem ao Professor Geraldo de Oliveira Santos Neves
Por Venceslau Tavares Costa Filho e Karla Beatriz da Silva Mendes[1]
O Professor Geraldo Neves foi um jurista pernambucano que legou-nos uma grande obra em matéria de direito das obrigações e no campo da teoria do direito. Sua militância diária na advocacia, permitia-lhe meditar sobre a adequação da teoria a práxis jurídica cotidiana.
Geraldo Neves faleceu aos 78 anos de idade, em 11 de junho de 2016; e foi professor de Direito Civil e de Introdução ao Direito nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, e também foi Diretor desta vetusta Casa de Educação.[2] Uma destas constatações extraídas desta conjugação entre teoria e prática reside na necessidade de diferenciação entre as diversas espécies de prestações, quais sejam as prestações de dar, não dar, fazer e não fazer.
Na civilística nacional contemporânea, entretanto, verifica-se forte tendência doutrinária no sentido de reduzir as espécies de prestações a prestação de fazer. Argumenta-se que, aparentemente, todas as obrigações poderiam ser consideradas obrigações de fazer, “porque ao direito só interessa a ação, a atividade, o agir humano”.[3] Entretanto, o direito brasileiro ainda rende homenagem à longa tradição romanística que reconhece ao menos três espécies de prestações: dar, fazer e não fazer.
Por outro lado, se é possível distinguir as prestações em fazer e não fazer, o professor Geraldo Neves defende ser possível distinguir as prestações em dar e não dar.[4] Afinal, se existem obrigações de fazer e de não fazer, também seria possível falar em obrigações de dar e de não dar, ainda que a sua lógica procedimental seja diferente de uma simples prestação negativa de fato.
O presente texto busca detalhar a teoria do Prof. Geraldo Neves, mostrando que o instituto estudado existe em nosso ordenamento e em nossa sistemática jurídica, revelando a atualidade e relevância prática do pensamento deste notável civilista pernambucano.
A priori, é verdade que o Código Civil de 2002, em sua parte especial, não previu expressamente as obrigações de não dar. Há, de certo modo, uma omissão quanto à temática, pois o código de Reale adota apenas a divisão em prestações de fazer, de não fazer e de dar. Em uma simples leitura do texto legislativo, poder-se-ia depreender que o ordenamento brasileiro não adotou este tipo de prestação.
Todavia, ainda que não tenha um capítulo somente para si, a obrigação de não dar é prevista pelo ordenamento, como por exemplo, na estipulação de cláusula de inalienabilidade em contrato de doação ou na sucessão testamentária (CC, art. 1.911), ou ainda na vedação da celebração de contrato de compra e venda entre ascendentes e descendentes, nos termos do art. 496 do Código Civil.
Assim, pode-se afirmar que, ainda que não exista uma previsão genérica das obrigações de não dar no título destinado às modalidades das obrigações, as prestações de não dar fazem parte da sistemática jurídica brasileira. A prestação de fazer diz respeito a uma ação humana, até onde a pessoa possa alcançar fisicamente e psiquicamente, ou até o limite fixado pelo Direito.[5]
A prestação de não fazer pode se manifestar como o dever de abster-se da prática de determinado ato, ou ainda como dever de tolerar. Neste caso, o dever de tolerar consiste na obrigação de “não criar obstáculo ao ato legítimo de outrem”.[6] Pode-se identificar obrigações de tolerar na previsão do direito a passagem forçada[7], em relação a passagem de cabos e tubulações[8], ou ainda no dever de tolerar o ingresso do vizinho na propriedade nas hipóteses previstas no art. 1.313 do Código Civil.
Seria possível distinguir entre as obrigações de dar (ou seja, de transferir o direito de propriedade sobre determinado bem) e as obrigações de entregar, que consiste apenas na obrigação de conceder a posse sobre determinado bem. Neste sentido, o contrato de compra e venda imporia uma obrigação de dar ao vendedor, enquanto o contrato de locação resultaria em uma obrigação de entregar para o locado. Nesta toada, segundo Giovanni Cribari, caberia distinguir também entre as obrigações de não dar e as obrigações de não entregar, de modo que a cláusula de inalienabilidade prevista no art. 1.911 do Código Civil implicaria em uma obrigação de não dar, e consiste em obrigação de não entregar o dever que decorre da cláusula que veda a cessão da locação, sublocação e empréstimo do imóvel nos termos do art. 13 da Lei 8.245/1991.[9]
Já no que diz respeito a prestação de não dar, Geraldo Neves pontua que as partes se obrigariam por livre convenção a não dar uma coisa à outra, ou a terceiros, desde que o comportamento contrário – isto é, o dar, não seja ilícito.[10] Em outras palavras, as obrigações de não dar se caracterizam pelos seguintes aspectos: a) acordo de vontades; b) prestação negativa; c) benefício para uma das partes; d) licitude do comportamento contrário.
O acordo de vontades é elemento típico de toda e qualquer obrigação que não deriva da lei nem de ato ilícito, como no caso do dano patrimonial ou da prestação de alimentos. Logicamente, as partes possuem livre arbítrio e autonomia jurídica para se obrigarem no que quiserem. Portanto, uma pessoa pode se obrigar a dar ou entregar uma coisa à outra, seja através da transmissão da posse ou da propriedade, como também pode obrigar-se a não entregar ou não dar determinada coisa, a não transmitir a posse nem a propriedade.
A negativa em relação a tradição da coisa seria a prestação negativa, o segundo elemento característico da obrigação de não dar. O grande fundamento por trás das prestações negativas é a conservação da condição atual das partes. Colocado de outra maneira, o benefício que credor busca ao acordar em uma obrigação negativa não é uma alteração direta sobre o patrimônio, mas a conservação dele na forma contemporânea.[11]
Ainda, é possível vislumbrar que, para o credor, a prestação de não dar, poderá implicar em aumento do seu patrimônio de forma indireta, ao permitir, por exemplo, a reivindicação de bens alienados em violação a cláusula que estipulou obrigação de não dar.
A licitude da prestação, o quarto elemento característico das obrigações de não dar, não deve ser entendida como se entende a licitude do objeto que toda obrigação deve ter. No caso das obrigações de não dar, a licitude relaciona-se com o comportamento contrário ao convencionado.
Dessa forma, para que o objeto da obrigação de não dar seja lícito, o comportamento contrário também deve ser lícito, ou seja, as partes poderiam celebrar contrato de alienação do bem: “A obrigação negativa, ao contrário, ‘representa uma abstenção por parte do devedor, que redunda em benefício do credor’. O devedor se compromete a não praticar um ato (ou conjunto de atos) ou a não dar algo, o que, sem a existência de vínculo, lhe seria permitido”.[12]
A título de ilustração, pode-se citar uma pessoa que se obriga a não dar a outra uma droga ilícita qualquer. Nesse caso, não existiria obrigação de não dar, pois dar drogas ilícitas a outra pessoa já é, por força de lei, ilícito. Então, o objeto da obrigação de dar, nesse caso, não seria lícito. Logo, não faria sentido estipular cláusula de não dar drogas ilícitas, posto que o fornecimento de tais entorpecentes já é proibido por lei.
Delimitadas as características das obrigações de não dar, é importante destacar que há outro limite a esse tipo obrigacional, que é o referente aos comportamentos possíveis dos sujeitos. Diferentemente das obrigações de dar, em que é possível dar (transferir a propriedade); entregar (transferir a posse direta para um não-proprietário) e restituir (transferir a posse direta para o proprietário da coisa); as obrigações de não dar só podem ser de não dar (não transferir a propriedade) ou de não entregar (não transferir a posse direta para um não-proprietário), mas jamais podem ser de não restituir (não transferir a posse direta para o proprietário).
Ora, para que surja o dever de restituição, é necessário que o objeto da prestação, isto é, a coisa, pertença ao patrimônio do credor, que por sua livre vontade, o disponibilizou ao devedor, este último apenas tendo a posse direta da coisa. Assim, a obrigação de restituir pressupõe que a coisa esteja incorporada ao patrimônio do credor. Ora, não é lícito dispor do patrimônio alheio. Logo, não caberia ao devedor, neste caso, permanecer com a coisa como se fosse proprietário, pois isso iria de encontro com o direito de propriedade previsto em nosso ordenamento.
Em verdade, parece-nos que não seria logicamente possível falar em obrigação de não restituir. Eis que, supondo que alguém se obriga a não restituir uma coisa, existem dois cenários possíveis: a) o credor acordou na não restituição da coisa pelo devedor; e b) o credor não acordou na não restituição da coisa pelo devedor.
No primeiro caso, se o credor acordou na não restituição da coisa pelo devedor, não estamos diante de uma obrigação de não restituir, mas sim de uma obrigação de dar pura. Isto é, o credor transmitiu a posse e a propriedade da coisa (venda ou doação), visto que a coisa não retornaria ao seu patrimônio, e assim estaria descaracterizada a obrigação de não restituir.
Obviamente, em se tratando da transmissão da propriedade, existem formalidades no ordenamento jurídico brasileiro que devem ser observadas. Porém, é verdade que, caso não sejam observadas, a própria legislação prevê a usucapião para vários cenários. Portanto, seja de maneira direta ou indireta, seria possível a aquisição do direito de propriedade.
No que toca ao inadimplemento das obrigações de não dar, também é possível apontar diferenças sensíveis em relação às obrigações de não fazer. Enquanto determinadas obrigações de não fazer (a exemplo da obrigação de não revelar segredo) quando violadas fazem surgir o dever de indenizar por perdas e danos (tutela genérica), a violação das obrigações de não dar normalmente admitem execução ou tutela específica tendente a reivindicação do bem alienado indevidamente.
Enquanto a chamada tutela genérica (ou pelo equivalente em dinheiro) não tem por escopo assegurar o bem da vida que foi negado ao credor, e sim o equivalente em pecúnia; a tutela específica distingue-se da tutela genérica justamente porque proporciona resultado prático equivalente ao atribuído pelo direito material, verificando-se neste caso uma coincidência com aquilo que “seria obtido se não houvesse a necessidade de ir ao Poder Judiciário”.[13]
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já julgou no sentido de reconhecer que o doador que estipulou tal liberalidade com cláusula de inalienabilidade tem legitimidade para interpor embargos de terceiro visando obter a anulação de penhora incidente sobre o bem gravado com este ônus real: “A cláusula de inalienabilidade implica num ônus real que limita o direito de propriedade, impedindo temporariamente o exercício do direito de dispor da coisa. (…) Tal circunstância evidencia que, havendo a instituição da cláusula, o doador retém o exercício de parte do direito de dispor da coisa, ainda que necessite da aquiescência do donatário para tanto. Daí exsurge o direito latente do doador de preservar os efeitos da cláusula até a ocorrência do termo ou condição que lhe imponha fim. Nesse contexto, se afigura razoável admitir que o doador faça uso dos embargos de terceiro na defesa do direito de ver declarada a nulidade da penhora incidente sobre bem por ele gravado com cláusula de inalienabilidade” (REsp n. 856.699/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/9/2009, DJe de 30/11/2009).
Outra consequência específica da violação de cláusula que estipula obrigação de não dar consiste na nulidade do negócio jurídico que vise a alienação do bem: “se o não dar significa para o devedor não alienar a coisa que está incorporada ao seu patrimônio, a consequência do inadimplemento será, fundamentalmente, a nulidade do ato de alienação praticado”.[14]
Tal lição encontra ressonância também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Nula é a cessão e renúncia de herança, quanto a acervo recebido em testamento clausulado de indisponibilidade vitalícia, se disfarçado de cessão e renúncia, na verdade, dissimula verdadeira doação, ilegítima porque o doador estava impedido de fazê-la” (REsp n. 57.217/SP, relator Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 6/8/1998, DJ de 3/5/1999, p. 141).
Por fim, esperamos ter realizado uma exposição que faça jus ao pensamento do Professor Geraldo Neves, que é uma referência permanente em nossos estudos de direito civil.
Notas e Referências:
[1] Aluna do Curso de Direito da Faculdade de Direito e Administração da Universidade de Pernambuco (FCAP-UPE). Foi monitora da disciplina Teoria Geral das Obrigações.
[2] Ao tempo da Páscoa definitiva do professor Geraldo Neves, deixamos um registro pessoal sobre sua personalidade e obra no Conjur: https://www.conjur.com.br/2016-jun-20/direito-civil-atual-geraldo-neves-deixa-contribuicao-fundamental-direito-civil/ Acesso em: 15.11.2023.
[3] LOBO, Paulo. Direito Civil: obrigações. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 103.
[4] NEVES, Geraldo de Oliveira Santos. As obrigações de não dar. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, v. 11/18, n. 11/18 (1966). Recife: Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Pernambuco, p. 137.
[5] LOBO, op. cit., p. 104.
[6] BEVILAQUA, Clóvis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil – volume 2. Edição histórica. Rio de Janeiro: Rio, 1980, p. 23.
[7] CC, art. 1.285, § 2º: “Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem”.
[8] CC, art. 1.286: “Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa”.
[9] CRIBARI, Giovanni. Execução específica – obrigações de fazer, de não fazer e de prestar declaração de vontade: cominação e ação de preceito cominatório. Revista de Processo, v. 10 (abr.-jun./1978). São Paulo: RT, p. 47-61. RT Online. De acordo com Cribari, as obrigações de dar implicam na transferência de domínio, enquanto existe “na obrigação de entregar, a obrigação de guardar, conservar e usar a coisa (res) até o momento da entrega. Alguns vêem, nela, obrigação de entregar, inclusive, dever de custódia”.
[10] NEVES, op. cit., p. 138.
[11] NEVES, op. cit., p. 139.
[12] NEVES, op. cit., p. 137.
[13] DIDIER Jr, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil – Volume 5: Execução. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 423.
[14]NEVES, op. cit., p. 142.
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