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Processo Democrático: dois modelos

Por Eduardo José da Fonseca Costa*

 

Ao Dr. Daniel Ighor Leite Mota

 

I

politologia do direito processual é um ramo do conhecimento científico ainda pendente. Decerto essa omissão é imputável menos aos cientistas políticos do que aos juristas do direito processual. Isso porque esse tipo de conhecimento deveria interessar mais a esses do que àqueles. Por isso, não se trata de fundar uma politologia «no» processo, ou seja, uma politologia geral e externa aplicada ao direito processual, mas sim uma politologia «do» processo, ou seja, uma politologia específica e interna desenvolvida desde o direito processual. Seja como for, a ausência de uma politologia processual é injustificável. Como já disse alhures, «[…] é impossível uma ciência processual desenraizada de uma ciência constitucional. Por sua vez, é impossível uma ciência constitucional desenraizada de uma ciência política. Logo, é impossível uma ciência processual desenraizada de uma ciência política. Várias questões sobre processo são insolúveis sem o domínio de temas como república, democracia, federação, povo, representação, legitimidade, Estado, governo, soberania, cidadania, liberdade, igualdade, lei, direitos humanos. Com cada um deles é imprescindível relacionar o processo, constituindo-se tematicamente uma genuína ciência política do direito processual» (Processo e política. <https://l1nq.com/rULHF>).

É inegável que, uma vez por outra, os juristas do direito processual descrevem e analisam algumas dessas relações ao longo das suas considerações dogmáticas. Todavia, quase sempre esses estudos sobre a relação entre o direito processual e a política se fazem de passagem e de uma maneira improvisada. A bem da verdade, falta um desenvolvimento metodológico-conceitual mais aprofundado. Não sem razão, ainda é baixa a produção científica, por exemplo, sobre a relação fundamental entre o direito processual e a democracia (nada obstante as significativas contribuições provenientes sobretudo de professores e alunos da Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG). Sem embargo, deve-se reconhecer que a descrição e a análise dessa específica relação não têm sido fáceis nos dias mais recentes. Pudera: a palavra democracia e as expressões que dela decorrem (Estado democrático, Estado Democrático de Direito, ordem democrática, regime democrático, gestão democrática, instituições democráticas, espaços democráticos etc.) têm sido submetidas a um uso inflacionário, que lhes tem infligido um esvaziamento semântico e que, em não raras vezes, tem facilitado o seu uso hipócrita para fins antidemocráticos. No debate político-eleitoral, candidatos de ideologias opostas respaldam os seus respectivos projetos de governo e as suas respectivas plataformas partidárias no «Estado democrático de direito». No debate jurídico-constitucional, o «Estado democrático de direito» é invocada para amparar teses acadêmicas mutuamente excludentes. Tanto num caso quanto noutro, os usuários são incapazes de definir o real significado da expressão, malgrado se sintam à vontade para dela retirar tudo quanto lhes convenha.

No plano jurídico-processual, não é diferente. Quando se fala em «processo democrático», o uso do adjetivo tem servido para justificar intentos os mais diversos, algumas vezes pouco lídimos (como, e. g., um processo instrumentalizado para atender aos desvarios do ativismo judicial, que é a usurpação judiciária de funções legislativa e executiva, a usurpação de funções eletivas por quem desempenha função não eletiva, a usurpação de poderes democráticos por um poder aristocrático). Em outras palavras, o adjetivo tem assumido um caráter muito mais performativo que constatativo. No entanto, desinflacionado o uso do termo e reinserido em um contexto menos retórico-pragmático que técnico-descritivo, é possível conceber pelo menos dois grandes modelos de um processo que se possa dizer democrático, isto é, de um processo cujos critérios de julgamento decorram da soberania popular. Em linhas bastante genéricas, a soberania popular é o poder emanado do povo, devotado para o povo e exercido pelo próprio povo [= democracia direta ou participativa], ou por meio de representantes [= democracia indireta ou representativa]. Por conseguinte, um modelo de processo emanado da soberania popular é um modelo processual cujos critérios de julgamento sejam estabelecidos: 1) diretamente pelos próprios membros do povo, enquanto sejam partes interessadas e debatam esses critérios – de forma aberta e desimpedida – dentro de um ambiente processual e perante uma autoridade julgadora; ou 2) indiretamente pelo povo por intermédio de representantes legislativos da vontade popular, congregados em assembleia e escolhidos em eleições livres, justas e regulares. Perceba-se que, no primeiro modelo, os critérios são construídos desde dentro do processo [«ab intra»]; no segundo modelo, os critérios são dados desde fora do processo [«ab extra»] (obs.: aqui, os critérios são construídos fora de um processo judicial ou administrativo, mas dentro de um processo legislativo).

 

II

Na primeira concepção de processo democrático, há um desencanto com as estruturas processuais tradicionais. As partes não estão necessariamente vinculadas ao aborrecimento de marcos constitucionais e legais herdados. Aliás, a Constituição e a lei são dessacralizadas, abandonando-se a ideia de que sejam «um acúmulo de sabedoria e conhecimento do passado». De acordo com esse modelo, para a resolução do mérito da causa, compete a elas, mediante o exercício autoinstituinte de soberania popular, estruturar por si mesmas e em quaisquer causas os fundamentos normativos sobre os quais o juiz se deverá debruçar, ainda que o enfrentamento desses fundamentos implique a prolação de uma sentença præter vel contra legem. Noutros termos, as partes não devem servidão nem lealdade supersticiosa aos tediosos, sufocantes, irritantes e imobilizadores marcos normativos heteroinstituídas pelos poderes constituinte e legislativo, uma vez que esses poderes públicos nem sempre conseguem visualizar toda a diversidade de circunstâncias concretas que singularizam as causas que serão processadas e julgadas, nem captar com acuidade a constelação de valores sociais incidentes sobre elas. O consentimento dos governados aos governantes não impede que os próprios governados, quando jurisdicionados, se autogovernem, rompendo com a atadura escravocrata da normatividade originária preestabelecida e criando «máximas de decisão» para si próprios e para o Estado-juiz. Agindo dessa forma, o cidadão em juízo se qualifica como um autêntico sujeito ativo constitucional, com plena capacidade normativa inovadora. Logo, o cidadão em juízo é legibus solutus.

Tudo isso mostra que esse modelo de processo democrático é antitradicionalista, pois à omnipotência dos cidadãos é permitida uma distensão racional, minuciosa, debatida e redentora do conjunto acumulado das normas instituídas ante causam, não raro prenhes de omissões, obscuridades, contradições, erros, desfuncionalidades e injustiças. Enfim, esse modelo desconfia da capacidade das assembleias parlamentares de mediar a volonté générale du peuple e de controlar para a posteridade, de forma quase perpétua, a maneira hereditária como as partes devem litigar e os juízes devem decidir. Em vista disso, para além do exercício indireto da soberania popular mediante representantes eleitos para o desempenho da função legislativa, a soberania popular pode ser exercida pelas partes per saltum em um ambiente procedimental dialético de tipo político-deliberativo: as partes têm o poder autônomo e independente de invocar como fundamento de ação ou de defesa tanto os estatutos promulgados pelos poderes constituinte e legislativo, quanto fundamentos outros por elas mesmas plasmados, ainda que esses fundamentos decorram de uma remodelação inteligente ou de uma reconstrução crítica desses estatutos. Daí por que o processo acaba por limitar o poder jurisdicional, confinando-o dentro dos quadrantes criativos desenhados pelos próprios jurisdicionados. Em suma, o processo acaba por manietar o Estado-juiz aos marcos normativos construídos desde dentro pelas próprias partes.

Como se nota, trata-se de uma experiência inusitada de democracia direta, popperianamente aberta, cujo espetáculo não ocorre apenas no dia das eleições e que não se cinge ao limite paralisante de plebiscitos, referendos e iniciativas populares. Vige aí, portanto, uma democracia processual ilimitada segundo um princípio de liberdade radical. Nesse caso, confia-se na capacidade plenipotenciária das partes de autoconstituírem em benefício próprio os melhores fundamentos, desatando-se de qualquer esquema oficial e, muitas vezes, corrigindo e atualizando esses esquemas ao câmbio das circunstâncias e ao ritmo dos tempos. Isso transforma o cidadão em juízo em uma espécie de «terceiro turno» do processo nomogenético, submetendo-se as escolhas legislativas a testes populares de falseabilidade nos diferentes casos práticos levados à apreciação judiciária. Frise-se: o «terceiro turno» é exercido unicamente pelos cidadãos em juízo, não pelos tribunais superiores. Com isso se fecha um circuito democrático perfeito: o povo elege os parlamentares; os parlamentares produzem as leis; as leis são experienciadas e reavaliadas criticamente pelo povo quando em juízo. Em consequência, não há qualquer preocupação – ao menos imediata – com a homogeneidade de soluções para casos semelhantes: cada processo tem uma singularidade única e é receptivo a uma inventividade constante e inesgotável.

Sendo assim, sob os auspícios do Estado Democrático de Direito – entendido aqui como um Estado Democrático-Comparticipativo de Direito Polifônico – a legitimidade democrática do Estado-juiz será tanto maior quanto mais fidedigno aos fundamentos instituídos e debatidos de modo vigoroso e aberto pelas partes, sem que esses fundamentos estejam presos à camisa de força da Constituição e das leis. Em resumo, a legitimidade democrática do Estado-juiz se opera secundum fundamentum allegata partibus. Para democratizar o exercício do seu poder, o Estado-juiz deve congruência dialogal ao corpus tópico-argumentativo dialeticamente constituído pelas partes, não congruência coerencial ao ordo lógico-sistêmico autoritativamente imposto pelo legislador, a não ser que as partes elejam normas constitucionais e legais como fundamentos normativos para as suas ações e exceções. Tudo isso faz do processo uma instituição democrática de mão dupla, seja porque é democratizada, seja porque é democratizante: democratizada, visto que propicia o exercício de uma democracia direta contundente pelos cidadãos em juízo; democratizante, visto que confere legitimidade democrática às resoluções jurisdicionais. Destarte, a teoria do processo democrático se torna a própria teoria de uma democracia processual.

 

III

Em contrapartida, é também possível conceber um processo democrático em que os marcos normativos sejam retirados das vicissitudes do caso concreto e colocados fora do alcance ameaçador e do soberbo desprezo das partes. Segundo essa segunda concepção, a resolução do mérito da causa será dada a partir de marcos constitucionais e legais, que independem da vontade temporal das partes e do juiz: todos estão vinculados a esses mesmos marcos inalteráveis, ainda que tenham como vontade invocar em seus arrazoados e em suas resoluções fundamentos præter vel contra legem. É desimportante, por conseguinte, que esses fundamentos alternativos estejam «inscritos na natureza das coisas» ou sejam uma melhor «expressão de justiça, equidade ou outra dimensão de moralidade». Nesse sentido, a Constituição e a lei estão acima do que desejam as partes, independentemente de existir in concreto entre elas um consenso progressista contra os freios e as amarras constitucionais e legais. Afinal de contas, as partes pertencem a um único e mesmo povo, que é unido pelas mesmas continuidades ininterruptas e que está obrigado pelas decisões constituintes e legislativas tomadas pela maioria dos seus membros.

Como se vê, o objetivo primordial desse modelo de processo democrático é instituir limitações estabilizadoras mediante esquemas fixos, permitindo que situações semelhantes entre si sejam resolvidas homogeneamente pelos juízes (o que de pronto revela que esse tipo de modelo obedece a um desenho institucional em que a separação de poderes talvez seja o traçado mais forte, crendo-se que os juízes que se circunscrevam às suas funções típicas, sem usurparem funções alheias para as quais não foram eleitos, aumentem o seu grau de especialização, sejam mais sensíveis à diversidade dos problemas e, por conseguinte, melhorem a qualidade da prestação jurisdicional). Enfim, o objetivo desse modelo é constituir a estrutura e a dinâmica do processo comprometendo-se o juiz e as partes com um «macropacto original irrevisível e imodificável» celebrado pelos representantes do povo, cuja eficácia não pode ser encoberta in casu mediante um «micropacto ulterior revisional ou modificativo» celebrado pelas partes. O processo é um espaço institucionalizado de tipo técnico-burocrático, regulado passo dopo passo em lei, que limita o poder do Estado-jurisdição, servindo de garantia para as partes contra eventuais arbítrios cometidos por juízes e tribunais; porém, limita outrossim o poder das partes em nome de marcos obrigatórios, condicionando e confinando a todos em quadrantes rígidos preestabelecidos de fora para dentro.

Dessa maneira, o exercício pleno e direto da soberania popular é obstruído em parte e tornado excepcional, só sendo possível nas hipóteses constitucionais expressas, que em geral são ocasiões grandes e extraordinárias. Em regra, opera-se o exercício indireto da soberania popular, por meio de representantes eleitos nos ambientes expressamente contemplados. Vige aí, portanto, uma democracia limitada segundo um princípio conservador paternal. Isso posto, prefere-se que os representantes eleitos pelo povo, não o povo pelas próprias mãos, heteroconstituam os fundamentos indeclináveis a partir dos quais podem as partes construir no quotidiano os seus argumentos, temendo-se que o processo em juízo se torne um âmbito de democratismo desorganizado, caótico, declamatório, pouco solene, impraticável e, desse modo, náufrago. Suspeita-se que o povo em geral e as partes em particular sofram de uma lamentável incapacidade de disciplina, domínio de si mesmas, visão e tirocínio. Suspeita-se, em síntese, que elas são cronicamente incapazes de se articularem em juízo com o querer-saber-poder necessário e suficiente para uma ágora democrática.

Por outro lado, o preestabelecimento de marcos constitucionais e legais inapagáveis para as partes permite que elas alcancem melhor os seus objetivos processuais do que se estivessem livres e desimpedidas e, assim, pudessem perder tempo e energia criando por si próprias novos marcos para o caso prático. Marcos rígidos preestabelecidos, se por um lado retiram poder e liberdade das partes, por outro libera-as de cargas consideráveis. Nesse sentido, esses marcos normativos são vistos como «pactos razoáveis comuns», que evitam a promoção de lutas ideológicas constantes (ainda que não haja apreço mútuo entre os cidadãos), que protegem as partes em juízo de si mesmas e que, por isso, não podem ser cancelados por elas próprias. Isso faz da Constituição e da lei um valioso legado, que, a despeito de ocasionais imperfeições, deve ser observado com respeito e reverência. Daí por que metáforas como «frear», «bloquear», «limitar», «restringir» e «reprimir» são recursos que impedem o arbítrio pelo juiz e a desordem pelas partes, mas as estimulam a alternativas interpretativas inteligentes do arcabouço normativo preestabelecido, abrindo-as, portanto, a novas realidades. A rigidez pode criar flexibilidades; a restrição, engendrar possibilidades.

Assim sendo, sob os auspícios de um Estado Democrático entendido como Estado Democrático-Parlamentar de Direito Legislado, a legitimidade democrática do Estado-juiz será tanto maior quanto mais fidedigna aos estatutos democráticos promulgados pela assembleia parlamentar. Enfim, a legitimidade democrática do Estado-juiz se opera sempre secundum legem. Para democratizar o exercício do seu poder, o Estado-juiz deve, essencialmente, congruência coerencial ao ordo lógico-sistêmico imposto pela autoridade do legislador e, complementarmente, congruência dialogal ao corpus tópico-argumentativo constituído ao longo dos debates pelas partes.

 

IV

De um lado, tem-se um modelo transformador de processo democrático; de outro, um modelo conservador. Não seria leviano afirmar que se trata de dois tipos puros, que de algum modo se mesclam nos diferentes sistemas de direito positivo que instituem o processo como um remédio institucionalizado de limitação ao poder jurisdicional (como é o caso brasileiro, cuja Constituição prevê o processo – o «devido processo legal» – como um direito de defesa ou resistência do cidadão contra o Estado). Isso significa que, olhando-se para os diferentes ordenamentos jurídicos nacionais, o que se constata são modelos híbridos e intermediários, em que o primeiro e o segundo modelos se combinam em proporções variáveis e se reforçam reciprocamente. Vale a pena a pontuar que o primeiro modelo parece ser mais democrático que constitucionalista (podendo ser acusado talvez de «pseudoconstitucionalista» pelos enragés do segundo modelo). Em contraposição, o segundo modelo parece ser mais constitucionalista e, portanto, mais garantista que democrático (podendo ser talvez acusado de «semiautocrático» pelos enragés do primeiro modelo) (obs.: quando se fala aqui em garantista, faz-se referência ao garantismo processual, que é uma teoria dogmático-constitucional que, partindo da ideia de garantia como «tutela contra o arbítrio», enxerga o processo como defesa do cidadão contra o Estado; nenhum relação existe, destarte, com o garantismo ferrajoliano, uma teoria zetética que, partindo da ideia de garantia como «tutela contra a insatisfação», enxerga o processo como instrumento da jurisdição para a realização de direitos) (para uma diferenciação entre os dois garantismos, v. nosso Garantia: dois sentidos, duas teorias. <https://encr.pw/pwOt0>). Contudo, democraticidade é um epíteto que não cabe apenas ao primeiro modelo, mas em alguma medida também ao segundo, apesar de diferirem entre si quanto ao modo e ao alcance da realização democrática no ambiente processual; igualmente, garanticidade é um epíteto que não cabe apenas ao segundo modelo, mas em alguma medida também ao primeiro, apesar de diferirem entre si quanto ao modo e ao alcance da contenção do poder jurisdicional pelo processo. De qualquer forma, ambos os modelos tendem a abjurar a ideia autoritária e anacrônica de processo como «instrumento, ferramenta, utensílio ou método a serviço da jurisdição» (o chamado instrumentalismo processual, do qual são exemplos a instrumentalidade dinamarquiana, o formalismo valorativo, neoprocessualismo e o cooperativismo).

Sem embargo, vige no contexto brasileiro uma quæstio disputata potencial entre os dois modelos. Lendo-se a Constituição Federal de 1988 e compreendendo-se o protótipo de Estado Democrático de Direito que ela institui, pode-se indagar: a Carta Magna consagrou algum modelo de processo democrático? Se consagrou, trata-se do primeiro modelo, do segundo modelo ou de um modelo misto? Se misto, o primeiro e o segundo modelos se misturam em qual proporção? Na minha modesta e humilde opinião, a CF/1988 institui uma democracia preponderantemente indireta e, desse jeito, uma cidadania preponderantemente passiva. O Legislativo é «o» intermediador viável entre o povo e o poder político. Sendo assim, tenho defendido que o modelo constitucional de processo vigente no Brasil atual, conquanto democrático, se assemelha mais ao segundo modelo. Nesse caso, a proposta democrática de uma cidadania processual autoinstituinte, posto que engenhosa e respeitável, é distante da experiência quotidiana forense, não dispõe em favor próprio de qualquer amostragem histórica bem sucedida e, dessa forma, se aproxima mais de uma proposição engajada de constitutione ferenda do que de uma constatação neutra de constitutione lata (embora se possam aos poucos introduzir nos sistemas procedimentais vigentes alguns aspectos experimentais do primeiro modelo). Trocando em miúdos, trata-se de uma mudança intestada cujo impacto sobre a vida dos cidadãos em juízo e sobre a economia interna do Poder Judiciário não se pode estimar direito. Creio que isso explica em boa parte por que os defensores do primeiro modelo tendem a ser mais idealistas, otimistas, antipositivistas, antidogmáticos e antilegalistas, enquanto os defensores do segundo modelo tendem a ser mais realistas, céticos, positivistas, dogmáticos e legalistas. Uma coisa é certa: um diálogo aprofundado e crescente entre as duas linhas de pensamento é uma das melhores empresas que se pode realizar no universo processualístico. Afinal, a instrumentalização do processo para atender à megalomania judiciária progressista já atingiu as raias do insuportável. Tendo um «inimigo comum», os dois paradigmas podem apoiar-se de parte a parte para que um aclare algumas dimensões descuidadas pelo outro. É natural, por exemplo, que o primeiro modelo se torne mais avançado em temas como contraditório e fundamentação, enquanto o segundo se torne mais desenvolto em temas como imparcialidade e independência judiciais. Como se vê, trata-se de vocações distintas, mas complementares. Por isso, uma parceria acadêmica e uma amizade intelectual entre os dois processualismos podem trazer para o Brasil benefícios incomensuráveis.

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