Princípio não é norma (23ª Parte)
Por Eduardo José da Fonseca Costa*
À Associação Brasileira de Direito Processual
I
Tenho declarado ao longo desta série de pequenos artigos que o princípio de direito é uma «idealidade deôntica», uma «estrutura deôntica idealizada», um «dever-ser ideal». No entanto, é chegada a hora de submeter essas expressões ao filtro de uma crítica lógico-conceitual. Para tal, é necessário dividir a expressão «dever-ser ideal» em duas partes: 1) «dever-ser» + 2) «ideal». É imprescindível saber 1) se os princípios de direito são mesmo proposições de dever-ser e 2) se essas proposições exprimem um ideal. Que se trata de uma idealidade não há a menor sombra de dúvida. De acordo com o léxico da língua portuguesa, a palavra ideal significa, dentre outras coisas: aquilo «que só existe na ideia, no espírito»; aquilo que é «imaginário, fantástico, quimérico»; aquilo «que reúne todas as perfeições concebíveis e independentes da realidade»; o «conjunto abstrato de perfeições de que se faz ideia, mas que se não pode atingir completamente»; o «tipo de um ser moral ou material que se delineia na imaginação e cuja posse satisfaria ao que o fantasia»; a «perfeição típica» (CALDAS AULETE, Francisco Júlio de. Diccionario contemporâneo da lingua portugueza. v. 2. 2. ed. Lisboa: Parceria Antonio Maria Pereira, 1925, p. 4). Nesse específico sentido, os princípios de direito exprimem deveras um estado ideal de coisas. Exprimem um estado de coisas imaginado como perfeito, que, por ser uma perfeição abstrata, está condenado a uma realização incompleta ou parcial.
Tendo em vista que em um Estado democrático-parlamentar de direito legislado essa realização depende da edição de regras legais, o legislador dosa o grau de realização obedecendo a critérios de conveniência, oportunidade e praticabilidade. Por esse motivo, a realização de um determinado princípio de direito pode variar do grau zero a um grau quase absoluto. Fala-se em quase porque o alcance do grau absoluto é, de fato, impossível. Ainda que o legislador edite um conjunto eficiente de regras jurídicas capazes de realizar de maneira absoluta o princípio de direito, essas regras estão predestinadas a algum nível de inefetividade ou ineficácia social. Afinal, elas estão fadadas a serem aqui e ali afrontadas, desacatadas, descumpridas, desobedecidas, desrespeitadas, infringidas, transgredidas, violadas. Como se não bastasse, não raro, no plano prático, os princípios de direito colidem entre si, pois é inviável realizar em grau máximo todas as idealidades de uma única vez; nesse caso, é preciso que o legislador – e não mais que ele – sopese a prevalência de uns sobre outros quando da edição das regras jurídicas. Daí por que sempre haverá uma discrepância entre o estado ideal de coisas e o estado real de coisas, entre o principiológico e o sociológico, entre a cogitabilidade e a factibilidade, entre a imaginação moral e a sua materialização empírica.
Sem embargo, a impossibilidade de realização plena dos princípios de direito não os torna desimportantes: eles servem de medida para se avaliarem e se estimarem o grau e a falta de moralidade do ordenamento jurídico; servem outrossim de critério para a interpretação das regras jurídicas e para o preenchimento das lacunas do sistema. Dessa forma, resguardam ao direito um «mínimo ético», reforçando a probabilidade de cumprimento espontâneo das regras jurídicas pelos seus destinatários. Logo, os princípios de direito não são tão insignificantes quanto o paleopositivismo supõe, embora não sejam tão determinantes quanto supõe o pós-positivismo. Não ser norma jurídica não torna o princípio de direito desimportante como querem os paleopositivistas; ser importante não torna o princípio de direito norma jurídica como querem os pós-positivistas. A justa medida está em um neopositivismo jurídico retificado, que equacione a relação entre direito e moral em bases mais equilibradas, conferindo às regras jurídicas o protagonismo e aos princípios de direito uma coadjuvação digna de Oscar.
II
A condenação dos princípios de direito a uma realização incompleta ou parcial impede que eles sejam considerados como proposições de dever-ser. Não pode ser norma jurídica uma «perfeição moral típica» de realização plena inatingível. Um modelo ou protótipo idealizado, sem hipótese de aplicação prática, sem relação direta com condutas presentes, não pode ter deonticidade. Entendimento contrário conduziria a uma absurda separação das proposições de dever-ser em «normativas» [= regras jurídicas] e «não normativas» [= princípios de direito]. Com efeito, defender que princípios de direito são «proposições de dever-ser» significa atribuir-lhes uma qualificação que eles não têm e que apenas por analogia se pode admitir. Significa proceder por semelhança. O recurso à analogia, efetuando-se uma extensão provável do conceito de norma jurídica aos princípios de direito, foi uma tentativa de se lhes desvelar a natureza verdadeira (o que não tem sido tarefa fácil). Todavia, nas mãos de ROBERT ALEXY, por exemplo, essa tentativa sofreu uma extrapolação exagerada, perdeu o seu originário propósito descritivo-aproximativo e os princípios de direito ganharam uma operacionalidade pragmática inédita, transformando-se a fórceps em «normas de aplicação direta para a resolução de casos práticos».
Nada obstante, deve-se frisar mais uma vez e sempre: tudo se passa como se princípios de direito fossem normas jurídicas, posto que não sejam. Quem afirma que o princípio de direito é uma «proposição deôntica», deveria estar consciente de que faz uma metáfora. Enfim, deveria ser consciente de que se limita a um tropo. É inegável que os princípios de direito se assemelham muito às normas jurídicas. Contudo, de normas jurídicas não se trata. Na realidade, são «normas a caminho», «quase-normas», «normas em potencial», «normas em modo privativo», «aspirantes à normatividade». São valores-fins, i. e., valores morais que o legislador elegeu: a) para si como fonte material de inspiração não compulsória para a criação de regras jurídicas; b) para o juiz e o administrador público como critérios para a interpretação de regras jurídicas e para o preenchimento de lacunas sistêmicas. Os princípios de direito têm mera força nomopneica, hipotônica, sugestiva, inspiradora, recomendatória. Têm um caráter axiológico-teleológico, não deontológico.
Se tanto, pode-se asseverar que os princípios têm um caráter paradeôntico. A palavra paradeôntico deriva do grego παρά- («próximo», «aproximado», «quase», «ao lado de», «transcendente») + -δέοντος («dever», «obrigação», «necessidade»). Destarte, trata-se de adjetivo que qualifica tudo aquilo que está próximo de ser uma norma, que é quase uma norma, que é uma norma por simples aproximação, que transcende o plano da normatividade, que está fora do ordenamento jurídico, conquanto esteja apontado para ele. Aliás, o adjetivo é perfeito para designar a «estranha» localização dos princípios do direito, que têm juridicidade sem normatividade e que, por essa razão, estão dentro do direito, mas fora do ordenamento jurídico, na região de fronteira entre o direito e a moral. Isso revela que o direito (objetivo) tem duas dimensões: 1) uma normativa, deontológica ou deôntica [= ordenamento jurídico = conjunto sistemático de regras = ordo regularum iuris = hard law]; 2) outra não normativa, axiológico-teleológica ou paradeôntica [= principiologia jurídica = conjunto assistemático de princípios = corpus principiorum iuris = soft law]. A dimensão não normativa controla a dosagem de moralidade da dimensão normativa, impedindo que, ao mesmo tempo: a) o ordenamento jurídico se divorcie da moral e, com isso, perca a sua capacidade de despertar obediência espontânea; b) o ordenamento jurídico se dissolva na moral e, com isso, perca a sua autonomia. Portanto, a dimensão não normativa desempenha uma função placentária.
III
O princípio de direito é uma estrutura categórica de conteúdo paradeôntico. Sendo uma estrutura categórica, os princípios não podem ser expressos mediante proposição do tipo «se A é → B deve ser», «se A é → B é devido» ou «se A é → deve-se B», uma vez que se trata de estrutura hipotético-condicional, própria às regras jurídicas. Por outro lado, tendo um conteúdo paradeôntico, não podem exprimir-se mediante proposição do tipo «A deve ser», «A é devido» ou «deve-se A», pois eles não têm normatividade e somente as normas são proposições de dever-ser. Conclui-se, desse modo, que nenhuma proposição categórica pode ser deôntica. A expressão «proposição categórica deôntica» é um non sense. A falta de hipoteticidade já priva a proposição de deonticidade. Daí por que só há duas possibilidades no direito: 1) as proposições hipotético-condicionais deônticas [= regras jurídicas]; 2) as proposições categóricas paradeônticas [= princípios de direito]. Tertium non datur.
Entretanto, dizer que os princípios de direito têm conteúdo paradeôntico, por enquanto, é dizer pouco. É dizer menos aquilo que são e mais aquilo que não são. Ora, a chave para se desvendar esse conteúdo, como não poderia deixar de ser, está no caráter axiológico-teleológico dos princípios de direito. Como já dito acima, eles são valores-fins. Habitam uma zona cinzenta, de categorização problemática, entre a moral e o ordenamento jurídico, entre o axiológico e o deontológico, entre os valores morais e as regras jurídicas. De um lado estão os valores morais, cujas proposições são categóricas e exprimem o desejado ou o preferido [«A é desejável»; «A é preferível»]; de outro estão as regras jurídicas, cujas proposições são hipotético-condicionais e exprimem o devido [«Se A é → B é devido»]. No meio estão os princípios, que são valores morais aos quais se adiciona um plus: um fim. O Estado-legislador seleciona determinados valores morais para que espelhem um estado de coisas eticamente ideal a ser alcançado, na medida do possível, pelo próprio Estado-legislador, pelo Estado-administrador e pelo Estado-juiz quando do exercício das suas respectivas competências. Em outros termos, a realização desses valores se torna uma meta de trabalho não coercitiva para quem tem as funções de criar as regras jurídicas, aplicar as regras jurídicas ou preencher com regras jurídicas as lacunas do sistema.
Nesse sentido, sobressai nesses valores-fins – os princípios de direito – o elemento teleológico. Por conseguinte, eles se estruturam mediante proposições categóricas que exprimem o almejado, o aspirado, o objetivado [«almeja-se A; «aspira-se A»; «objetiva-se A»]. No princípio da moralidade administrativa, v. g., almeja-se que todos os atos da Administração Pública estejam sintonizados à moral comum vigente; porém, a sintonia é dosada pelo legislador no momento em que regula cada um desses atos e à medida que isso se mostre conveniente, oportuno e praticável segundo a política administrativa por ele adotada. No princípio da insignificância penal, v. g., almeja-se a impunibilidade de condutas que inflijam lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado; porém, a inexpressividade é definida pelo legislador na ocasião em que regula cada crime e à medida que isso se mostre conveniente, oportuno e praticável segundo a política criminal por ele adotada. Note-se que o plus finalístico adicionado pelo legislador é suficiente para inserir o valor moral na esfera jurídica, mas é insuficiente para inseri-lo na esfera jurídico-normativa. O valor-fim instituído pelo legislador fica no meio do caminho, criando um enorme desafio para a inteligência analítica, que quase sempre se aflige ante regiões cinzentas, fronteiriças, intercalares, intermediárias. Nisto residem, em suma, as dificuldades de qualquer estudo sobre os princípios de direito: eles se interpõem na zona nebulosa entre o desejado e o devido.
*Juiz Federal em Ribeirão Preto/SP. Especialista, Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de Mestrado e Doutorado da UNAERP. Ex-Presidente da ABDPro (triênio 2016-2018). Diretor da RBDPro
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