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Um direcionamento para relacionar a Democracia com a Imparcialidade Judicial

Por Fernando F. Rossi*

 

  1. O problema – A atividade jurisdicional é atividade imparcial. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. Essa ideia é extraída do artigo 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.

Jurisdição e imparcialidade são imbricadas; e jurisdição parcial é atividade arbitrária. Nesse estudo, partiremos dessa premissa que se mostra assentada na prática e no Direito.

Tal relação íntima (jurisdição e imparcialidade) integra nosso Estado Democrático de Direito. As revoluções burguesas do século XVIII nos deram uma perspectiva liberal que ainda subsiste: o Estado se expressa como governo das leis e afasta os devaneios dos homens sem relação com a legalidade. Esse momento deflagra a ideia de Estado de Direito.

A ideia de Estado Democrático, por sua vez, especialmente pela plurivocidade do termo democracia, mostra-se um desafio. E, a nosso ver, especialmente ao tentar relacionar democracia e jurisdição que, como visto, carrega necessariamente a imparcialidade.

A questão que se coloca é: Como a imparcialidade judicial pode se relacionar com a democracia? Dito de outro modo: Como pensar a democracia em face da imparcialidade do julgador? Para responder tal questão, apresentamos a seguinte tese: a relação democracia-imparcialidade resulta do controle pelo processo – devido e legal – através dos mecanismos de impedimento e da suspeição do juiz dispostos no ordenamento jurídico.

  1. A “fórmula de Popper” para a Democracia – Já é conhecida a lição do constitucionalismo como um fenômeno orientado para limitar o poder. No constitucionalismo, não temos apenas um governo com base no Estado de Direito, mas um governo responsável. Um governo pode se considerar responsável quando o exercício do poder político está distribuído entre os diversos detentores do poder e controlado por eles.

A totalidade das técnicas de controle está relacionada à constituição e a sua supremacia é o arremate de um sistema integral de controles políticos.

Por outro lado, o governo autocrático se caracteriza pela ausência de qualquer tipo de técnica que possa exigir uma responsabilidade política do único detentor de poder. Nesse tipo de governo, a revolução é a ultima ratio. O poder não está submetido a ninguém e a nenhum limite, encontra-se fora de qualquer controle. Se fosse subordinado a outro detentor de poder que estivesse numa posição de controlador, o sistema deixaria de ser autocrático (LOEWENSTEIN, 2018, p. 72).

Em um Estado Democrático de Direito, não há espaço para um poder ilimitado; para todo poder deve existir um meio de contrastá-lo. Segundo Costa (2019), para todo poder deve existir uma garantia.

Nesse contexto, é oportuno trazer a lição do filósofo sir Karl Popper a respeito de uma teoria do controle democrático. A fórmula popperiana afirma que a democracia está mais focada no controle dos eleitos e menos centrada na decisão majoritária para elegê-los. Em suma, preocupa-se mais com a deslegitimação (democracia negativa) do que com a legitimação (democracia positiva). É menos a decisão majoritária e mais o seu controle. O sucesso da decisão majoritária sempre é incerto, mas é indispensável o cidadão ter a sua disposição mecanismos de corrigi-la. É nessa última versão que a democracia se apresenta forte, pragmática e concreta, ou seja, democracia como condição de possibilidade de controle.

A teoria em análise, “a fórmula de Popper”, é uma justificação negativa do princípio democrático. Conforme Canotilho (2003, p. 291-292): “A justificação da democracia em termos negativos é basicamente procedimentais pretende pôr em relevo que a essência da democracia consiste na estruturação de mecanismos de selecção dos governantes e, concomitantemente, de mecanismos de limitação prática do poder, visando criar, desenvolver e proteger instituições políticas adequadas e eficazes para um governo sem as tentações da tirania. As modalidades de ‘destituição’ dos dirigentes e de ‘revogação’ de mandatos e cargos políticos assumem aqui um papel constitutivo e organizador da ordem constitucional democrática. Tão ou mais importantes que os procedimentos eleitorais legitimadores são os procedimentos constitucionais deslegitimadores tendentes a possibilitar o afastamento dos titulares de cargos políticos (impeachment, recall, responsabilidade política, destituição, moção de censura). Essa compreensão do princípio democrático como princípio de controlo tem sido agitada em tempos recentes a propósito da limitação temporal de mandatos de cargos electivos (‘problema dos dinousauros políticos’) e da capacidade de resposta do sistema político-constitucional à ‘corrupção política’.” (g. a.)

A visão do filósofo austríaco não decorre “de uma doutrina da intrínseca bondade ou da justiça de um governo da maioria, mas antes da baixeza da tirania”. Com isso, pretende pensar sob a perspectiva “de evitar a tirania e resistir-lhe.” De acordo com o filósofo, normalmente, o termo democracia é colado junto aos “governos de que nós podemos livrar sem derramamento de sangue” (POPPER, 1998, p. 140); para tanto basta pensar nas eleições gerais.

Os termos “tirania” ou “ditadura” são apontados para os “governos de que os governados não se podem livrar a não ser por meio de revoluções vitoriosas – isto é, na maioria dos casos, não se livram deles.” Contudo, Popper afasta-se dos termos democracia e tirania/ditadura em si, por serem considerados rótulos. Pouco importa a denominação democracia ou tirania, vale para ele a aplicação da substância daquilo que se chama democracia e a luta contra o conteúdo daquilo que se denomina tirania (POPPER, 1998, p. 140).

O filósofo vislumbra, no “princípio de uma política democrática, a proposta de criar, desenvolver e proteger as instituições políticas, para evitar a tirania.” Apesar disso, o autor é extremamente pragmático ao complementar que esse “princípio não significa que seja sempre possível estabelecer instituições desse tipo que sejam impecáveis e perfeitas, ou que assegurem que a política adotada pelo governo democrático seja forçosamente justa, boa ou sadia ou sequer melhor do que a adotada por um tirano benévolo”. Logo a adoção do princípio democrático traz implícita, segundo Popper (1998, p. 140), “a convicção de que mesmo a aceitação de uma política má numa democracia (desde que perdure a possibilidade de efetuar pacificamente a mudança do governo) é preferível à subjugação por uma tirania, por sábia ou benévola que esta seja.”

Por isso a importância do controle. Isso porque a realização da constituição opera mediante um sistema de controles em uma relação indissociável; a primeira decorre do fato de o segundo ser um mecanismo de garantia de sua viabilidade.

A democracia, nos moldes popperianos, pode ser teoricamente fundamentada como uma resposta à seguinte questão: (1) “O que podemos fazer para configurar nossas instituições políticas de modo tal que governantes ruins ou incompetentes (que obviamente tentamos evitar, mas, ainda assim, podemos ter) possam causar o menor dano possível?”; e, ao mesmo tempo, afastando-se da pergunta (2) “Quem deve governar”, a qual estaria mal formulada, pois atrai respostas autoritárias e paradoxais. A democracia, como resposta da questão (1), como visto, “permite que nos livremos de governantes incompetentes ou tiranos sem derramamento de sangue.” (POPPER, 2006, p. 70)

Com isso teríamos uma percepção diferente do fenômeno democrático. Nesses moldes, a teoria da democracia se basearia em outro princípio que não aquele em “que a maioria deve governar”. O princípio da teoria democrática estaria fundamentado nos “diversos métodos igualitários para o controle democrático, tais como o sufrágio universal e o governo representativo, que devem ser considerados como simplesmente salvaguardas institucionais, de eficácia comprovada pela experiência, contra a tirania, repudiada, de modo geral, como forma de governo. E essas instituições devem ser suscetíveis a aperfeiçoamento.” As consequências desse pensamento não forçariam o cidadão a “encarar o resultado de um voto democrático como uma expressão autorizada do que é justo”, porque, embora o cidadão “aceite uma decisão da maioria, a fim de que possam funcionar as instituições democráticas”, ele estará livre para combatê-la por “meios democráticos e para trabalhar por sua revisão.” (POPPER, 1998, p. 141)

O processo eleitoral é, em si mesmo, um mecanismo de controle de poder. Rodolfo Viana Pereira (2008, p. 34) afirma que “[i]ndiretamente a eleição serve, assim, como um mecanismo pelo qual se pode julgar, a posteriori, os acertos e erros no exercício do mandato, contribuindo tanto para a punição do uso pretérito inadequado do Poder como para prevenção futura dos novos comportamentos políticos.” A escolha pelo sufrágio, especialmente em virtude da sua periodicidade, é uma forma de limitação, pois alterna os representantes no poder e, assim, cria limites. Com isso o representante eleito, escolhido, já compreende os limites impostos pelo voto popular, pois está ciente da alternância que lhe é previamente determinada.

Finalmente, importante perceber, ainda conforme Loewenstein (2018, p. 61), que a experiência política do século XVIII mostrou que todas as funções estatais são instrumentos para o exercício da liderança política. A tarefa do governo não está limitada à execução da vontade popular, tal como está formulada nas leis emanadas pelas assembleias; é a liderança política que dirige a vontade popular. A legislação e a execução das leis não são funções separadas ou separáveis, como sendo diferentes técnicas de liderança política. A liderança política está no cerne do processo de poder, ou seja, um grupo reduzido, eficaz e com capacidade para agir em lugar de ser exercida por uma assembleia com inúmeros membros, lenta e incapaz de formar uma vontade política unificada.

As limitações são obstáculos ao exercício do poder, mas elas não garantem que não ocorrerão abusos (OCHOA, 2010, p. 46). A rigor, os limites buscam preservar a constitucionalidade, ou seja, de modo geral, a supremacia da constituição. Por sua vez, o controle é a segurança do cumprimento das limitações. A limitação exige um complemento para sua eficácia, qual seja o controle. Em outras palavras, enquanto o limite para ser eficaz depende do próprio agente (autocontenção), o controle é um elemento decorrente de um ato externo (fiscalização). Por essa posição, note que o controle assegurará o cumprimento de um limite pré-estabelecido.

  1. O controle e a destituição do representante eleito – A perspectiva popperiana é aplicada ao Executivo e ao Legislativo. Ao eleger um representante político, mesmo que por meio da imprescindível decisão baseada na decisão da maioria nas eleições gerais, isso não garante um desempenho adequado, infalível e republicano.

Sustentar isso desde o início é um sofisma. No caso brasileiro, essa afirmação é historicamente verificável, bastando apenas uma breve retrospectiva dos últimos governos e legisladores federais, estaduais e municipais.

Se não há garantia de um trabalho administrativo ou legislativo adequado decorrente da escolha popular (eleições gerais), resta a possibilidade de controlar a conduta política durante o mandato, inclusive não reelegendo tais legisladores.

Nesse ponto de vista, o mérito da democracia estaria no aspecto negativo, ou seja, o afastamento de forma pacífica por meio de um controle democrático apropriado. Portanto é uma forma de deslegitimação.

  1. A manutenção da fórmula para o Judiciário – Nesta oportunidade, estamos pensando na aplicação da fórmula popperiana para destituir o julgador parcial.

Os juízes não são eleitos. Nesse sentido, sem dúvida, há um déficit de legitimidade. Então, questionamos: Não precisariam eles ser controlados? Parece-nos que, com muito mais necessidade, deve existir a fiscalização.

Observamos que o Executivo e o Legislativo são eleitos democraticamente (legitimidade democrática plena). No entanto, com base no modelo democrático negativo apresentado, importam o controle e a maneira pacífica de afastá-los diante de atos arbitrários. No que se refere ao Judiciário, a fórmula democrática negativada se encaixaria, pois está mais preocupada com a deslegitimação do que com a legitimação.

É nessa encruzilhada que se encontram a imparcialidade judicial e a democracia, guiadas pelo controle judicial exercido pelo processo.

Mesmo que o juiz não tenha plena legitimidade por não ter sido escolhido por eleições gerais, isso não importa, uma vez que a lógica democrática descrita não reside nesse ponto, mas sim na possibilidade de deslegitimação devido a atitudes arbitrárias e anti-republicanas através dos incidentes de impedimento e de suspeição.

Esta não é a oportunidade adequada para discutir os modelos de impedimento e de suspeição judicial descritos pelos códigos, nem para criticar exaustivamente seus respectivos papéis. Outros já o fizeram com maestria (vide: “Os quinze inimigos da imparcialidade” <https://encr.pw/IDI5a>; “Imparcialidade como esforço” <https://acesse.dev/9TVfC>). Isso porque, aqui a proposta é outra.

  1. o sentido do processo democrático – O processo não é democrático porque as partes participam da decisão. O processo é democrático porque o envolvimento das partes controla o juiz. Neste contexto, sabiamente, Cunha Campos (1985, p. 113) acentua que “participar do exercício do poder é um modo de limitá-lo”. É por isso que não há contradição em querer participar e, ao mesmo tempo, pretender limitar o poder. A participação não significa autogoverno, o que, ao final, pressupõe arbitrariedade pela concentração de poder. A participação, o que é diferente, pressupõe exercício do poder dividido.

Aqui fazemos um parêntese para defendermos que um dos aspectos da cidadania é sua isonomia com o Estado sob a perspectiva do controle. Ora, se não há igualdade em comparação ao poder, o mesmo não se diz quanto ao controle. A igualdade entre o titular (povo, cidadão) e os detentores do poder (Legislativo, Executivo e Judiciário) não está na possibilidade da mera participação do primeiro, mas no controle que ele exerce através dessa atividade. A elevação do súdito à condição de cidadão cinge na possibilidade de um real controle. O legislador, o administrador, o juiz e o cidadão se igualam porque todos exercem o controle do poder e não em virtude do seu exercício. Porquanto, a execução do poder ocorre de maneira diferente no que se refere à função oriunda de cada competência estatal e da capacidade individual. Nunca é demais lembrar a lição já assimilada: a lógica subjacente ao sistema constitucional é que todo poder tem seu respectivo controle, sob pena de sujeitar-se ao arbítrio.

O processo democrático é aquele que garante mecanismos de controle da atuação judicial. A parcialidade judicial é repudiada no Estado Democrático de Direito; a regra é a imparcialidade, e ela deve ser rigorosamente seguida. Diante de algum deslize que possa considerar o juiz impedido ou suspeito, o processo democrático entra em cena para controlar o arbítrio.

  1. A participação como elemento do processo democrático (?) – Na doutrina pátria, é assente a ideia de que a participação legitima a atividade jurisdicional. Isso porque a participação nas decisões estatais, mesmo juntas àquelas do Executivo e do Legislativo, assegura uma participação direta.

Todavia, mesmo que desejável uma participação neste sentido, de nada adiantaria se proferida por um juiz parcial. Todo o esforço das partes seria escamoteado por interesse próprio do julgador, mesmo que a intenção seja a famigerada “justiça”.

  1. O processo democrático e a ampliação da fórmula – Diante dos incidentes de impedimento e de suspeição pensados como mecanismos de deslegitimação judicial, a ampliação desses controles democráticos deve ser bem-vinda, assim como a atividade executiva e a legislativa também são desejáveis. Para estas últimas, basta pensar no recall, na responsabilidade política, na destituição, na moção de censura, no impeachment; alguns mecanismos constatáveis em outros países, inclusive considerando outras formas de governo.

Contudo, a título de conclusão, gostaríamos de demarcar algo que nos é caro: a ideia de que o processo é uma instituição que garante a liberdade do cidadão e é exercido como mecanismo de controle judicial, e, em última instância, pode deslegitimar o julgador que abusa do seu poder estatal.

Essa é a fórmula da democracia em sentido negativo que apresentamos, que pensa em meios de output e não de input. É nesse sentido que entendemos adequado afirmar a relação entre democracia e imparcialidade; é apenas nessa direção que assumimos a alcunha “processo democrático”.

  1. Notas e Referências:

*Advogado. Professor Universitário. Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto.

CAMPOS, Ronaldo Benedicto Cunha. Garantias constitucionais no processo civil no Brasil e na Itália. Dissertação de Mestrado, Belo Horizonte, 1985. Faculdade de Direito da UFMG.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Empório do Direito, São Paulo, 23 dez. 2019. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/44-garantia-dois-sentidos-duas-teorias Acesso em: 6 jan. 2020.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. Ed. Barcelona: Arial, 2018.

OCHOA, Carla Huerta. Mecanismos constitucionales para el control de poder político. 3. ed. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2010.

PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrático: controle e participação como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

POPPER, Karl Raimund. A sociedade aberta e seus inimigos. t.1 Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.

POPPER, Karl Raimund. Em busca de um mundo melhor. São Paulo: Martins Fontes: São Paulo, 2006.

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