Nomeação para cargo público durante o cumprimento de condenação na esfera penal: qual o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema? Parte 1.
Introdução
Nesta coluna, iniciaremos o debate sobre a nomeação para cargos públicos de pessoas condenadas na esfera criminal, durante o cumprimento da pena imposta.
O debate será dividido em duas colunas que tratarão de decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) que, a princípio, parecem antagônicas.
Começaremos com a análise de uma Lei do Município de Valinhos, cidade situada a pouco mais de 90 km da capital do estado de São Paulo, que proíbe a nomeação para cargos públicos da Administração Direta e Indireta de pessoas que tenham sido condenadas pela Lei Maria da Penha (n.11.340/2006), durante o cumprimento da pena.
A referida Lei Municipal teve a sua constitucionalidade questionada pelo Prefeito Municipal junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A ação foi julgada procedente, com efeitos ex tunc.
Diante da decisão do TJSP, a Câmara Municipal de Valinhos e o Ministério Público de São Paulo interpuseram Recursos Extraordinários (RE) perante o STF.
O STF julgou o RE 1.308.883 reconhecendo a constitucionalidade da Lei n. 5849/2019.
O que motivou o questionamento da constitucionalidade da Lei? Quais os fundamentos adotados pelo TJSP para declarar a lei inconstitucional? Por que o STF reconheceu a constitucionalidade? Essas serão as questões abordadas a seguir.
1 Lei Municipal estabelecendo critérios para provimento de cargos públicos: a quem compete a iniciativa para legislar sobre o tema?
Refazendo o percurso da Lei n. 5.849/2019, cerne do presente estudo, tem-se o Projeto de Lei (PL) n. 33/2019, proposto por 3 vereadores de Valinhos: Alécio Maestro Cau (PDT); Dalva Berto (MDB); e Mônica Morandi (PDT), apresentando o seguinte conteúdo (Câmara Municipal de Valinhos, 2019):
Art. 1º. Fica vedada a nomeação, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, para todos os cargos efetivos e em comissão de livre nomeação e exoneração, de pessoas que tiverem sido condenadas nas condições previstas na Lei Federal nº 11.340, de 07 de agosto de 2006 – Lei Maria da Penha.
Parágrafo único. Inicia-se essa vedação com a condenação em decisão transitada em julgado, até o comprovado cumprimento da pena.
Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. (destaques nossos).
Destaque-se que a proibição alcança cargos efetivos, que são os preenchidos por concurso público, e cargos comissionados (“de confiança”), de livre nomeação e exoneração.
O PL foi aprovado pela Câmara, sancionado pelo Prefeito Orestes Previtale Junior, e por fim, houve a publicação da Lei n. 5849/2019 (Câmara Municipal de Valinhos, 2019), mantendo na íntegra o conteúdo do PL.
Ocorre que o Prefeito Municipal ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante o TJSP, em face do Presidente da Câmara Municipal de Valinhos. A referida ADI recebeu o n. 2280914-72.2019.8.26.0000, sendo julgada em 29 de julho de 2020 (TJSP, 2020).
Alegava o Prefeito que a Lei era inconstitucional, com base nos seguintes argumentos (TJSP, 2020):
a) A lei municipal disciplina matéria de direito penal, pois traz nova consequência restritiva de direitos aos indivíduos condenados com fulcro na Lei Maria da Penha. Compete à União legislar sobre direito penal, conforme o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Há, portanto, invasão de reserva de competência e violação do Pacto Federativo;
b) Diante da patente inconstitucionalidade formal da norma impugnada, requereu, liminarmente, a suspensão da vigência e eficácia da Lei, até o final julgamento da ação, sob o argumento de que restara comprovado o fumus boni juris, e que o periculum in mora estava na necessidade de se resguardar o interesse público, evitando prejuízos irreparáveis à sociedade local, por meio de uma norma que cria indevidas restrições de ordem penal, bem como pelos prováveis danos diretos à Administração Pública, em razão de futuro ajuizamento de demandas em desfavor da municipalidade para se resguardar eventual direito à nomeação em cargo público, violado pela restrição imposta pela norma em questão.
No concernente à liminar, o TJSP negou o pedido, conforme exposto a seguir:
Em exame perfunctório próprio deste momento processual, não vislumbro presentes os pressupostos legais para a concessão da liminar (art. 10, § 3º, da Lei 9.868/99). Isto porque, sem avançar sobre o mérito da causa, impõe-se reconhecer, desde logo, que a norma impugnada não dispõe sobre direito penal, mas apenas estabelece restrições à nomeação de pessoa para o exercício de cargo público, o que, a princípio, entendo ser de competência do Município, em razão de sua autonomia administrativa, o que afasta a alegação de inconstitucionalidade por violação ao pacto federativo, pelo que INDEFIRO a liminar pleiteada (TJSP, 2020).
O MPSP, por meio do Procurador Geral de Justiça, manifestou-se pela improcedência da ADI. Alegou que a norma municipal não se refere a direito penal, mas a provimento de cargos públicos, sendo uma medida adequada e compatível com a honorabilidade exigida de quem é investido em cargo público. Assim, não haveria qualquer invasão de matéria reservada à União, pois trata de matéria de interesse local, cabendo ao Município legislar sobre o tema.
Também não enxergava que a matéria fosse privativa do Chefe do Executivo, pois esse tem iniciativa legislativa reservada quanto à criação e extinção de cargos e provimento, mas não sobre os critérios para o provimento. O fundamento legal para tal interpretação, segundo o MPSP, está nos artigos 24, § 2º, 1 e 4, da Constituição do Estado de São Paulo de 1989; e no artigo 61, § 1 º, II, “a” e “c”, da Carta Federal de 1988, respectivamente, com a seguinte redação:
Art. 24. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
[…]
§ 2º –Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
1 – criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;
[…]
4 – servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; […] (Destaques nossos) (São Paulo, 1989).
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
[…]
II – disponham sobre:
c) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
[…]
d) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Brasil, 1988)
O TJSP julgou o caso e decidiu da seguinte forma (TJSP, 2020):
a) O Tribunal não vislumbrou violação ao Pacto Federativo, pois a Lei n. 5.849/2019 não trata de matéria específica de direito penal, não cria novo tipo penal ou um novo crime de responsabilidade, bem como, não prescreve regras processuais para a apuração da infração. Ademais, prevê a vedação à nomeação ao cargo público até que se comprove o cumprimento da pena, o que afasta qualquer alegação de que a norma estaria criando efeitos outros à condenação criminal;
b) A Lei tem por intuito garantir o princípio da moralidade, assunto inerente à competência suplementar dos Municípios, conforme o artigo 30, inciso II da Constituição Federal de 1988: “ 30. Compete aos Municípios: […] II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; […]” (Brasil, 1988);
c) Entretanto, o TJSP entendeu que a matéria tratada na lei está sujeita à iniciativa reservada do Prefeito Municipal. Portanto, a Câmara Municipal de Valinhos, ao iniciar o processo legislativo, teria ofendido a Separação dos Poderes. Tal questão não foi alegada pelo autor da ADI, mas nessas ações prevalece o Princípio da Causa de Pedir Aberta, o que possibilita o exame do pedido sob fundamento diverso daquele apontado na inicial, como se vislumbra no entendimento do STF:
[…] na Ação Direta de Inconstitucionalidade, seu julgamento independe da “causa petendi” formulada na inicial, ou seja, dos fundamentos jurídicos nela deduzidos, pois, havendo, nesse processo objetivo, arguição de inconstitucionalidade, a Corte deve considerá-la sob todos os aspectos em face da Constituição e não apenas diante daqueles focalizados pelo autor (STF, 2017).
Segundo o TJSP, as leis de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo são aquelas cujas matérias estão indicadas no § §2º do artigo 24 da Constituição Estadual, dispositivo aplicado aos Municípios por força do artigo 144 da referida Constituição.
No processo legislativo, a regra é a iniciativa da lei pelo Poder Legislativo. Desse modo, a iniciativa reservada do Chefe do Executivo é exceção, e só se configura nos expressos casos previstos na Carta Estadual e que devem ser interpretados restritivamente.
No caso ora estudado, a Lei estabelece restrição à nomeação de pessoa para o exercício de cargo público, o que insere a matéria no regime jurídico dos servidores públicos, matéria de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, o que fez com o TJSP reconhecesse a inconstitucionalidade da Lei n. 5.849/2019.
2 Qual o entendimento do STF sobre o tema?
Diante do acórdão prolatado pelo TJSP, a Câmara Municipal de Valinhos e o MPSP interpuseram Recursos Extraordinários. O RE julgado recebeu o número 1.308.883.
O RE foi interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, do Texto Constitucional, bem como, aponta ofensa aos artigos 2º e 61, §1º, II, “c”, da Constituição Federal de 1988.
Nas razões recursais, sustentou-se o seguinte:
a) Que a imposição de condições para provimento de cargos públicos não se confunde com o a imposição de requisitos para provimento de cargos, distinção feita pela jurisprudência do STF;
b) Que as restrições impostas pela lei municipal impugnada se referem à impedimento para a nomeação de cargo público, ato que antecede a posse, não se confundindo com o regime jurídico de servidor público e não se inserindo na iniciativa legislativa reservada ao Executivo.
Julgando o RE, o STF decidiu que ao vedar a nomeação no âmbito da Administração Direta e Indireta do município de condenados nos termos da Lei Maria da Penha, a Lei de Valinhos impôs regra geral de moralidade administrativa, visando dar concretude aos princípios elencados no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, cuja aplicação independe de lei em sentido estrito e não se submete a uma interpretação restritiva, conforme já destacado no julgamento do RE 570.392, sob relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em que no Tema de Repercussão Geral 29, o Tribunal assentou a tese de que não é privativa do Chefe do Poder Executivo a competência para a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na Administração Pública, que dá concretude aos princípios da moralidade e da impessoalidade, que são de aplicabilidade imediata, ou seja, independente de lei (STF, 2021).
Com base nessa interpretação, o STF deu provimento ao RE e assentou a constitucionalidade da Lei municipal n. 5.849/2019, mantendo-se a vedação à nomeação, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, para todos os cargos efetivos e em comissionados, de pessoas que estejam cumprindo pena com fulcro na Lei Maria da Penha.
Conclusão
É inegável a relevância de uma lei que tem por intuito resguardar a observância dos princípios básicos que regem a Administração Pública, como o da moralidade.
A interpretação do STF considerou o disposto na Carta Magna, nos precedentes do Tribunal e atendeu aos anseios sociais como mais uma tentativa de desestimular práticas violentas.
Ocorre que, recentemente, no dia 04 de outubro de 2023, o STF julgou o RE 1.282.553, Tema de Repercussão Geral 1190, que também trata de nomeação para cargos públicos de candidatos cumprindo condenação na esfera penal, e fixou a seguinte tese:
A suspensão dos direitos políticos prevista no artigo 15, III, da Constituição Federal (“condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”) não impede a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, desde que não incompatível com a infração penal praticada, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CF, art. 1º, III e IV) e do dever do Estado em proporcionar as condições necessárias para a harmônica integração social do condenado, objetivo principal da execução penal, nos termos do artigo 1º da LEP (Lei nº 7.210/84). O início do efetivo exercício do cargo ficará condicionado ao regime da pena ou à decisão judicial do juízo de execuções, que analisará a compatibilidade de horários (Destaques nossos) (STF, 2023).
A recente decisão tem gerado muitas dúvidas, como por exemplo:
a) Como se determinará se o crime é compatível ou não com o cargo?
b) Haverá crimes considerados incompatíveis com toda e qualquer carreira?
c) A posse no cargo se dará sem o preenchimento de um requisito básico para a investidura, que é a regularidade perante a Justiça Eleitoral?
d) A Lei do Município de Valinhos – que proíbe a posse para qualquer candidato que esteja cumprindo pena com base na Lei Maria da Penha, independentemente do cargo –, conflita com essa decisão mais recente do STF?
Os questionamentos serão enfrentados na próxima coluna, que trará a segunda parte do debate.
Referências:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 24 set. 2023.
CÂMARA MUNICIPAL DE VALINHOS. Projeto de Lei n. 33/2019. Disponível em: https://valinhos.siscam.com.br/Documentos/Documento/106140. Acesso em: 22 set. 2023.
CÂMARA MUNICIPAL DE VALINHOS. Lei 5849, de 13 de maio de 2019. Disponível em:
https://valinhos.siscam.com.br/Documentos/Documento/109491. Acesso em: 24 set. 2023.
SÃO PAULO. Constituição Estadual de 05 de outubro de 1989. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/constituicao/1989/compilacao-constituicao-0-05.10.1989.html
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=464391&ori=1. Acesso em: 24 set. 2023.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário 1.282.553. Relator: Ministro: Alexandre de Moraes. DJE nº 69, divulgado em 10/10/2023.
Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5975355&numeroProcesso=1282553&classeProcesso=RE&numeroTema=1190 . Acesso em: 14 out. 2023.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário 1.308.883. Relator: Ministro Edson Fachin. DJE nº 69, divulgado em 12/04/2021.
Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6092570. Acesso em: 28 set. 2023.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). ADI 1.896. Relator: Ministro Sydney Sanches. Pleno, DJ 28.05.99 citada na ADI 4.363, Relator: Ministro Edson Fachin, j. 14.03.2017.
Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6092570. Acesso em: 28 set. 2023.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TJSP). ADI 2280914-72.2019.8.26.0000. Relatora: Cristina Zucchi. Disponível em:
Colunista
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