A pretensão à tutela jurídica em seu desenvolvimento – 2ª parte: o poder de acionar como componente do direito de demandar
A partir do estabelecido no texto anterior desta série, sabe-se que, ao longo de sua atualização, a capacidade de ser parte origina um direito de demandar e, havendo correspondência com a realidade do direito material, gera, propriamente, a pretensão à tutela jurídica (nos muitos modos possíveis).
O direito de demandar opera em dois frontes: i) requerer do Estado-juiz uma resposta à oferta por ele feita e (ii), como essa resposta dá-se contra alguém, um poder de acionar, isto é: colocar alguém na posição de poder sofrer a imposição judicial. Neste sentido, o direito de demandar tem um quê de potestatividade, pois o destinatário da imposição encontrar-se-á em tal posição independentemente de seu querer: ele é compulsoriamente inserido no processo. Claro, o acionamento é mínimo,L porque o acionado (réu, no sentido estático do termo) terá – na medida do procedimento que lhe guarnece – possibilidade de defesa. Portanto, a teoria chiovendiana da ação como direito potestativo não pode ser tida como de todo equivocada[1], pois realça esse aspecto impositivo da atuação sobre o réu, que nesta condição é colocado.
A concepção do direito de demandar aqui defendida guarda, nalgum sentido, similitude com a defendida por Guilherme Estellita, que, se não o primeiro, foi dos pioneiros a defender no Brasil a autonomia (no sentido ao menos próximo de abstração) do direito de ação (expressão que ele, após longo escorço histórico, diz, àquele tempo, sofrer uma série de transformações) em relação ao direito material[2].
É de se ressaltar, ademais, o entendimento de Fredie Didier Jr., que defende a ocorrência de algo análogo ao direito aqui em análise, ao qual dá nomeia de direito de provocar a atividade judicial[3]. O autor, porém, não faz a diferenciação entre o requerer e o posicionar no ato demandar, a qual é necessária pois apenas no último há potestatividade.
Válido lembrar, claro, a lição – já antiquíssima – de Francisco de Paula Baptista diferenciando a ação do exercício dela: “acção e exercicio de acção, exprimem noções distintas. Acção pertence ao direito civil ou comercial, conforme for a materia de que se trate com relação á lei: o exercicio d´acção é demanda propriamente dita, a qual já então pertence ao regimem judiiario”[4]. Embora não haja, pelo autor, diferenciação entre ação e direito de ação (pretensão à tutela jurídica), ao tempo dele (data de 1855 a primeira edição de sua obra), colocar o exercício da ação no âmbito processual e dizê-lo demanda é algo que, sem dúvida, impressiona.
Eis, portanto, a concepção do poder de acionar, entendido como parte integrante do direito de demandar.
No próximo texto, demonstrarei porque não é possível ter como expressões sinônimas a demanda e o chamado remédio jurídico processual.
Notas e Referências:
*Texto anteriormente publicado no Empório do Direito em 30/06/2020.
[1] Ver, para tanto, CHIOVENDA, Giuseppe. La Acción en el Sistema de los Derechos. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1949, v. 1, p. 29 e segs.
[2] Nesse sentido, ESTELLITA, Guilherme. Direito de Ação, Direito de Demandar. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1942, p. 126 e segs., sobretudo.
[3] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, v. 1, p. 322
[4] PAULA BAPTISTA, Franciso de. Compêndio de Teoria e Prática do Processo Civil Comparado com o Commercial e de Hermenêutica Jurídica. 7. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, 1907, p. 12.
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