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A forma antecedente das tutelas de urgência

A tutela antecedente foi uma das novidades – positivas – trazidas pelo Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil (Tutela Provisória). Ainda pouco explorada, é possível que siga mal compreendida. É o que será analisado neste ensaio.

Os arts. 303 e 305, CPC podem ser compreendidos como formas antecedentes das tutelas de urgência, leia-se, requerimentos avulsos de tutela satisfativa (antecipada)[1] e de tutela cautelar, respectivamente. Antes da forma antecedente ser instituída pelo código, a parte interessada poderia requerer a tutela provisória no bojo da petição inicial ou em qualquer outro momento de um procedimento judicial em curso.[2] Sem embargo, o código revogado não disciplinava a postulação da tutela provisória de urgência sem que a demanda estivesse integralmente formulada com a observância do figurino próprio a uma petição inicial (art. 282, CPC/73; art. 319, CPC).

A forma antecedente também pode ser compreendida como um requerimento avulso de tutela provisória de urgência; avulso que não importa um – necessário – existir independente. Tirante a previsão do art. 304, CPC, cuja aplicação é restrita às tutelas provisórias de urgência satisfativas (“tutela antecipada”), tanto no art. 303 quanto no art. 305, o código institucionaliza o aditamento da demanda (art. 303, § 1º, I; art. 308); em outras palavras, a forma antecedente seria a primeira de duas etapas previstas em lei à formulação completa da demanda e demais elementos da petição inicial. Como tenho dito mais recentemente, em casos tais, a demanda é formulada em dois atos.

Aquilo que sob a égide do código revogado poderia ser explorado como uma estratégia para a facilitação do acesso à jurisdição,[3] orientada pela necessidade de provocar uma intervenção jurisdicional imediata (ex. suspensão de ato administrativo e reintegração do candidato ao certame), tornou-se um direito subjetivo. Preenchendo os requisitos do art. 303 ou do art. 305, CPC, é direito da parte se valer da forma antecedente das tutelas de urgência; correlatamente, é dever do órgão jurisdicional examinar a tutela provisória (satisfativa ou cautelar), contemporizando somente com os requisitos próprios a cada uma dessas espécies.

As formas antecedentes são respostas da legislação processual à urgência de tutela do sujeito moderno, para nos valermos de uma expressão ovidiana; meios que promovem o acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88) e, pois, direitos subjetivos. É como devem ser interpretadas.

Se a forma antecedente da tutela satisfativa é compreendida como um facilitador do acesso à jurisdição, permitindo que o sujeito de direito em situação de urgência possa acorrer ao judiciário sem a perfeita formulação da demanda, então, não é apropriada a interpretação que vincula o art. 303 ao art. 304, no sentido de que estariam amalgamados, é dizer, como se fossem uma espécie de “combo” ou “venda casada”. Não. É possível se valer da forma antecedente da tutela satisfativa (art. 303) sem que o autor pretenda a estabilização da tutela / imutabilidade das eficácias antecipadas. Interpretação outra não se coadunaria com o acesso à jurisdição, levando ao amesquinhamento do art. 303, CPC.

Partindo das mesmas premissas, o art. 303, § 4º, CPC não deve ser compreendido de forma “engessada”, como se o autor estivesse desautorizado a formular outros pedidos por ocasião do aditamento, independentemente do impacto no valor atribuído à causa. O que não pode faltar na petição apresentada com fundamento no art. 303 é a indicação do pedido de tutela definitiva correspondente ao de tutela provisória. Exemplos:

(a) suspensão do ato administrativo e reintegração do candidato ao certame (tutela provisória) – anulação do ato administrativo (tutela definitiva);

(b) ordem para que o plano de saúde autorize determinado procedimento (tutela provisória) – invalidade de uma determinada cláusula e reconhecimento do direito à cobertura (tutela definitiva);

(c) suspensão da deliberação tomada em assembleia (tutela provisória) – decretação de nulidade da assembleia (tutela definitiva).

 

Nessa linha, e partindo dos mesmos exemplos, por ocasião do aditamento seria lícito ao Autor, por exemplo, deduzir pretensão à indenização (supondo que esse pedido tenha algum embasamento). Em qualquer caso, se a nova pretensão deduzida por ocasião do aditamento impactar no valor da causa, suficiente que as custas sejam complementadas.

Sob outro ângulo, se a forma antecedente da tutela satisfativa é uma opção, um direito decorrente do acesso à jurisdição, também é equivocada a interpretação que reduz o âmbito de incidência do art. 304, CPC à tutela satisfativa concedida nos moldes do art. 303, CPC. Ao deixar de exercer seu direito subjetivo à forma antecedente, o autor não está, necessariamente, renunciado à estabilização. Nada impede que a estabilização ocorra quando a tutela provisória foi requerida no bojo de uma petição inicial completa, hipótese em que o Autor teve o cuidado em subsidiar o juízo com mais elementos de fato e de direito e, ainda assim, pretende a estabilização. Outrossim, por meio de um negócio processual, nada impede que a tutela provisória de urgência satisfativa se estabilize em qualquer outro momento do procedimento de conhecimento.

A forma antecedente promove a facilitação do acesso à jurisdição em situações marcadas pela urgência. Retenha-se o ponto: é apropriada às tutelas de urgência, sendo inaplicável à tutela da evidência. Não se admite forma antecedente de tutela da evidência, pois ela (forma antecedente) pressupõe a postergação do contraditório (contraditório diferido); é inerente à forma antecedente a análise e eventual concessão da tutela provisória sem a bilateralidade da audiência (oitiva do réu). Não há forma antecedente de tutela da evidência, porque do ponto de vista constitucional, a mitigação do contraditório somente é justificável quando não é possível ouvir ou aguardar a oitiva do réu – dessas colocações já é possível antever que nos posicionamos pela inconstitucionalidade do art. 311, parágrafo único, CPC.

Por último, um breve apontamento sobre a forma antecedente da tutela cautelar. O legislador nunca reconheceu a autonomia substancial das cautelares. Antes do CPC em vigor, a legislação disciplinava um procedimento cautelar autônomo; a tutela cautelar poderia ser buscada por meio de um procedimento preparatório ou em caráter incidental a uma demanda em curso (art. 796, CPC/73); no primeiro caso, antes do procedimento “principal”, ao passo que no segundo ele já existiria. Fiel ao pensamento de alguns nomes da Escola Sistemática italiana, destaque a Piero Calamandrei, a cautelar foi tratada pelo CPC/73 como dependente ou acessória.[4] Em tema de autonomia, a única concessão do CPC/73 foi a de um procedimento próprio. Não é de hoje que a legislação brasileira tem dificuldade com a dignidade da tutela cautelar.

Mirando os arts. 305/310, poder-se-ia dizer que o código em vigor desferiu golpe ainda mais intenso na dignidade da cautela, recusando-lhe a própria autonomia procedimental; o que antes era um rito autônomo, conquanto dependente de outro procedimento dito principal, foi transformado em forma antecedente. Isso explica, para quem lê os arts. 305 a 308 pela primeira vez, porque existiu a preocupação em disciplinar o contraditório do réu na forma antecedente da tutela cautelar, o prazo de trinta dias à formulação do pedido “principal”, a previsão de revelia etc.

Tal como ventilado acima, poder-se-ia afirmar que o código em vigor desferiu golpe ainda mais intenso na dignidade da cautela. Sucede que o fundamento da cautela está no direito material; o direito procedimental pode, no máximo, arranhá-la. Partindo da premissa de que a forma antecedente da tutela cautelar seja medida alinhada ao acesso à jurisdição, então o intérprete deixa de acreditar que ela foi amordaçada a uma simples fase antecedente. Não foi e nem poderia. No comparativo ao CPC/73, seu emprego foi simplificado pelo atual código. E quanto às cautelares autônomas, que já não tinham vez no código anterior, seria forçoso deduzir um pedido principal? Entendemos que não. Quando for o caso, a autonomia substancial da cautela pode ser preservada com a observância do procedimento comum de conhecimento, se não existir negócio jurídico processual construindo procedimento mais apropriado.

 

Notas:

Este artigo foi originalmente publicado no Portal Migalhas; sua versão original pode ser consultada no seguinte endereço: https://www.migalhas.com.br/depeso/334619/a-forma-antecedente-das-tutelas-de-urgencia

[1] Não é ocioso lembrar que parcela da doutrina e a própria legislação, tomam a “tutela antecipada” como sinônimo de tutela satisfativa. É por isso que o art. 303 do CPC fala em tutela antecipada requerida em caráter antecedente, assim como a mesma expressão é empregada em outros artigos do código (art. 303, §§ 1º e 6º; art. 304, caput, §§ 3º, 4º e 5º).

[2] O que sempre guiou, e continua guiando, a oportunidade do requerimento da tutela provisória, é a presença de seus requisitos.

[3] Sob a égide do CPC/73, por hipótese, seria possível provocar a jurisdição sem a perfeita formulação da demanda (respeito aos requisitos da petição inicial), concomitante à apresentação do requerimento de tutela provisória. Sucede que nessa situação, o requerente não poderia confiar que a formulação incompleta da demanda viabilizaria a apreciação da tutela de urgência pelo órgão jurisdicional e, ato seguinte, pudesse complementar a petição inicial. Na falta de regramento para tanto, a medida seria arriscada. Mais que isso. Difícil acreditar que os vícios ou omissões da petição inicial não seriam tratados como obstáculos ao próprio exame da tutela provisória, cuja análise restaria condicionada à complementação da demanda / observância do figurino descrito à petição inicial. Em resumo, que sem o juízo de admissibilidade positivo não seria possível enfrentar a tutela provisória – mutatis mutandis, tal como ocorre ainda hoje se, por exemplo, a tutela provisória foi requerida com base no art. 303, mas as custas não foram recolhidas ou houve algum equívoco na atribuição do valor da causa. Ainda assim, na vigência do código pretérito, era um caminho possível.

[4] Comungando dessa premissa, o atual art. 300, caput, CPC reclama a demonstração do perigo de dano (iminente) ou risco ao resultado útil do processo, expressões que têm o mesmo significado no contexto procedimental, é dizer, que traduzem a mesma ideia – equivocada – de que a cautelar seria acessória.

 

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Mateus Pereira

Doutor em Direito Processual. Professor de Direito Processual Civil na Graduação e no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Coordenador da Especialização em Processo Civil da Unicap. Membro fundador e Diretor de Assuntos Institucionais (2019/2021) da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Membro fundador da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo (Annep). Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), da Revista da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution (RBADR). Advogado e Consultor Jurídico. Sócio do "da Fonte, Advogados." Autor do Podcast e do canal de Telegram "Processo & Prosa"(https://t.me/processoeprosa).

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