A possibilidade de homologação de sentença arbitral estrangeira anulada: a tendência do direito comparado
Em âmbito internacional, Gaillard, Fourchard e Goldman já ponderaram que se uma sentença for anulada em seu país de origem, inevitavelmente foge do escopo da Convenção de Nova Iorque, caso contrário, terá ampla possibilidade de reconhecimento no âmbito dos países que lhe são signatários. No entanto, segundo afirmam, apenas os tribunais da sede da arbitragem têm o poder para anular uma sentença arbitral e, com efeito, os demais países devem se recusar a reconhecer os efeitos de uma decisão de anulação tomada em outro lugar já que tal decisão não terá efeito perante outros países[1].
No Brasil foi identificado um único caso[2] em que o tema foi analisado, isto é, em que o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de exercer o juízo de delibação em uma sentença arbitral estrangeira anulada na sede. Trata-se da Sentença Estrangeira Contestada n. 5782. No caso concreto, a Câmara de Apelações da Argentina anulou o laudo arbitral, antes do ajuizamento da ação de homologação. A partir da interpretação da CNI e da Lei 9.307/96 o tribunal concluiu: “sendo nula a sentença arbitral na Argentina, por causa de decisão judicial lá prolatada, resta impossibilitada a sua homologação no Brasil”[3].
A seguir analisaremos precedentes judiciais de Cortes estrangeiras que nos permitem constatar uma tendência a ser observada também pelo judiciário brasileiro, apesar do julgado acima mencionado: a possibilidade de reconhecer sentença arbitral estrangeira anulada na sede.
Na França há entendimento jurisprudencial de que sentença estrangeira que foi anulada na sede pode ser reconhecida. A Corte de Cassação reformou uma sentença de primeira instância que havia aplicado o Artigo V(1)(e) da Convenção de Nova Iorque para negar o reconhecimento de uma sentença arbitral que havia sido proferida e posteriormente anulado na sede[4]. Já no caso Hilmarton, o tribunal francês reconheceu uma sentença arbitral proferida pela CCI em Genebra, que também havia sido anulada pelos tribunais suíços. Na oportunidade, foi dito que a sentença foi proferida no exterior e não está integrada no ordenamento jurídico do Estado em que foi proferida; portanto, sua existência permanece apesar de sua anulação no tribunal judicial estrangeiro[5]. Em outro caso, mais recente, e na mesma linha dos anteriores, foi decidido que uma sentença arbitral estrangeira não está vinculada a nenhuma ordem jurídica estatal, devendo ser considerada uma decisão de tribunal internacional cuja regularidade é examinada em relação às regras aplicáveis em o país onde o reconhecimento e a execução são solicitados[6].
Segundo a doutrina, o regime francês é considerado mais liberal para reconhecer as sentenças estrangeiras que não poderão ser internalizadas caso não for manifestamente contrário à ordem pública internacional (arts. 1502 e 1514 do CPC francês)[7].
A mesma tendência é observada na Suíça. Em determinado caso, uma sentença arbitral havia sido anulada na França, mas não foi impedida de ser reconhecida pelo Tribunal Suíço. No julgamento do caso, afirmou-se que o objetivo da CNI é facilitar o reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, assim o fato do laudo ter sido seus perdido seus efeitos na França não impediria a concessão do exequatur na Suiça[8].
Na Bélgica, um laudo arbitral foi anulado segundo no país de origem (Jordânia), isso não impediu de ter seu reconhecimento acolhido pelo Tribunal de Cassação belga que reconheceu a sentença estrangeira. Na espécie foi apontado que a sentença arbitral estrangeira obriga as partes a partir do momento em que deixa de ser suscetível de recurso[9].
Em Portugal, a legislação especial traz proibição expressa quanto à possibilidade impugnação de sentença arbitral estrangeira (Lei de Arbitragem Voluntária, art. 53). Na casuística a tendência é semelhante aos demais países europeus. O Tribunal de Lisboa, aplicando a Convenção de Nova Iorque, decidiu que a sentença arbitral estrangeira transitada em julgado, não pode ser obstada quanto ao seu reconhecimento por ter sido intentada por meio de ação anulatória no tribunal estadual francês: “não está comprovado que tal sentença tenha sido anulada ou suspensa por um tribunal francês”, além disso, o judiciário francês onde tramita o recurso de anulação “apreciará a conformidade da sentença com os requisitos estabelecidos na lei francesa, enquanto que o tribunal português, apreciará a conformidade da sentença com os requisitos de confirmação das sentenças estabelecidos na lei portuguesa”[10].
A situação acima não diz respeito, necessariamente, a um laudo arbitral anulado, mas sim da ausência de impedimento para reconhecer essa mesma decisão quando existam ou forem apresentadas, no país de origem, ações anulatórias pendentes com o objetivo de desconstituí-la.
Em outro caso analisado pelos tribunais portugueses, visava-se o reconhecimento de sentença arbitral proferida no Brasil, originada de arbitragem administrada pela CAM-CCBC. A Corte asseverou que é vedado ao tribunal de reconhecimento realizar a qualquer apreciação de mérito sobre a referida sentença estrangeira, “cumprindo-lhe apenas verificar se nada obsta ao seu reconhecimento e execução na ordem interna”. Além disso, a ação de anulação pendente no Tribunal de Justiça de São Paulo não foi suficiente para impedir a internalização da decisão arbitral em solo português[11].
Na Espanha, o Tribunal Superior de Justiça negou o pedido de suspensão de de reconhecimento de sentença estrangeira em que se alegava pendência de ação anulatória. Nos termos da decisão, o réu apenas demonstrava a propositura de ação anulatória, “mas não comprovou que sua pretensão tenha sido acolhida pela autoridade competente, nem que a suspensão da sentença tenha sido acordada durante a fundamentação de sua ação”. Dessa forma, a decisão arbitral estrangeira é vinculante para as partes, independentemente de terem ou não sido manejadas demandas judiciais de qualquer natureza para anulá-la[12].
No Reino Unido, a Alta Corte de Justiça recusou-se a anular uma sentença arbitral estrangeira advinda da China. Encerrado o processo arbitral administrado pela Comissão Internacional de Arbitragem Econômica e Comercial da China (CIETAC), a parte vencedora tentou executar a sentença no Reino Unido, a demanda foi contestada alegando violação à lei de arbitragem inglesa precisamente no dispositivo cuja redação equivalia ao artigo V(1)(d) da CNI. De acordo com a decisão da juíza Longmore, inobstante os argumentos levantados pelo contestante, a Corte exerceria seu poder discricionário derivado da palavra “pode” da Lei de Arbitragem inglesa para fazer cumprir a sentença[13].
Na China, o Tribunal Marítimo de Xangai reforçou a ideia da competência exclusiva do país da sede da sentença arbitral para analisar demanda anulatória. A decisão estrangeira em questão era decorrente de uma arbitragem ad hoc envolvendo um contrato de afretamento processada no Reino Unido. No julgamento, foi apontado que a ação anulatória, apresentada no tribunal britânico, não poderia impedir o reconhecimento da decisão arbitral. Decidiu-se que ao judiciário chinês caberia analisar se as condições para o reconhecimento e execução da sentença arbitral estrangeiras estão de acordo com a legislação chinesa[14].
Nos Estado Unidos, ocorreu um caso interessante. Um contrato de aquisição militar (fornecimento peças, manutenção e reparos para helicópteros) foi celebrado entre uma companhia americana e a Força Aérea da República Árabe do Egito. O negócio foi rescindido pela parte egípcia. Instaurado o procedimento, o tribunal arbitral decidiu favoravelmente à companhia que, por sua vez, apresentou uma moção de execução da sentença arbitral nos Estados Unidos com base da CNI. O Egito argumentou que o Tribunal de Apelação do Cairo tinha anulado a sentença o que impediria sua execução, além disso, foi alegado que ao escolher a lei egípcia e a cidade do Cairo como sede da arbitragem a companhia estaria renunciando qualquer direito relacionado a à arbitragem nos EUA, inclusive aqueles assegurados pela CNI. No entanto, o Tribunal Distrital de Columbia confirmou a sentença arbitral estrangeira. Os juízes consideraram que a decisão era válida i) por ser compatível com a lei americana; ii) por ser vinculante devido à adesão dos países envolvidos à Convenção; iii) pela competência jurisdicional do tribunal da sede que, pela disposição do artigo VII da CNI, poderia levar a efeito o pleito de reconhecimento da decisão arbitral estrangeira.
Os precedentes internacionais sinalizam uma tendência quanto à interpretação dos artigos V(1) e VII (1) da Convenção de Nova Iorque de 1958 que precisa ser considerada no Brasil, notadamente pelo Superior Tribunais de Justiça. Estes dispositivos facultam os tribunais a recusarem os pedidos de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais. O texto utiliza o verbo “pode”, deixando a critério de cada país a avaliação da compatibilidade da sentença arbitral estrangeira com a sede na qual será executada, aliás, o legislador brasileiro seguiu na mesma linha servindo-se da mesma expressão no artigo 38, caput, da LArb.
O Artigo V da CNI traz norma de grande relevância: nele são enumerados os motivos pelos quais o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral estrangeira podem ser recusados.
No Artigo V (1), são indicadas situações em que o reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, em sede de contestação, se houver prova de: i) incapacidade das partes que celebraram a convenção de arbitragem, ii) ausência de notificação quanto à designação do árbitro ou da existência da própria arbitragem; iii) que a sentença arbitral aborda matérias que transcendem o escopo da convenção de arbitragem; iv) irregularidade quanto à composição do tribunal arbitral; v) que a sentença ainda não se tornou obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa por autoridade competente do país em que tenha sido proferida.
De acordo com o parágrafo (2) do mencionado dispositivo, a Corte responsável pela homologação também pode, por sua própria iniciativa – e em um nítido exercício de controle judicial da sentença arbitral estrangeira –, recusar a execução pela inarbitrabilidade da matéria objeto da arbitragem ou violação da ordem pública da sede.
De resto, infere-se que o Artigo V, apesar de trazer situações em que deve-se impedir a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, é inspirado pelo objetivo basilar identificado em toda a Convenção: favorecer a arbitragem e possibilitar a circulação além-fronteiras de decisões arbitrais[15]. Mais ainda: o viés pró-arbitragem dispositivo é confirmado pela sua aplicação nos tribunais judiciais em diversos países. Deste modo, o espírito da Convenção fornece as bases para que se interprete os motivos para a recusa do reconhecimento e da execução de sentenças arbitrais de forma bastante restrita[16].
Vale dizer ainda que a doutrina nacional[17] e internacional[18] concordam que nenhum fundamento adicional de caráter impeditivo pode ser estabelecido por disposições da legislação nacional para denegar o reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras[19].
O artigo VII (1), por seu turno, dá uma garantia internacional a todo aquele que, possuindo sentença arbitral estrangeira (anulada ou não) compatível com a ordem jurídica da sede, busque direitos dela decorrentes. Nos termos do dispositivo, as disposições da Convenção não “privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei do país em que a sentença é invocada”.
A expressão “pode”, em inglês[20] “may” no texto do artigo V da CNI reflete a ideia de possibilidade, a versão francesa[21] da Convenção, por seu turno, não tem a referida expressão dando a entender que, por este idioma, se trata de uma obrigatoriedade.
O tema não é consenso na doutrina internacional e não foi objeto de debate nos trabalhos preparatórios da Convenção.
Pieter Sanders entende que se for demonstrando algumas das hipóteses do artigo V(1) da CNI a recusa à homologação deve ser o único desfecho a ser adotado pelos tribunais, para o autor, a execução de uma sentença arbitral anulada não deve ser baseada na expressão “pode” do dispositivo[22]. Adriana Braghetta, vai na mesma linha defendendo uma interpretação comum de todas as versões da CNI “o que conduz à obrigação de não reconhecimento, caso anulado o laudo na sede”[23]. Rubino-Sammartano, por seu turno, considera inaceitável o reconhecimento e a execução de sentença arbitral estrangeira anulada na sede, a qual considera como juridicamente inexistente.
Jan Paulson, em sinto contrário, sugere que a CNI ao prever a anulação de uma sentença proferida no Estado de origem como motivo de recusa ao reconhecimento, apenas a colocou como possibilidade cabendo a cada jurisdição decidir se, em tal circunstância, a homologação deve ser acolhida ou recusada, revelando-se como uma discricionaridade do judiciário nacional[24]. Em outro texto, o mesmo autor apresenta uma análise linguística da expressão “pode” (no inglês “may”), a partir de cinco versões da CNI, quais sejam: inglês, francês, chinês, russo e espanhol. Analisando cada uma das traduções faz uma contastação: quatro das cinco línguas oficiais da Convenção deixam claramente espaço para a discricionariedade judicial, apenas a versão francesa contém o que chama de indício de intenção contrária as demais, mas, ainda assim, a interpretação desta última não é explícita quanto a obrigatoriedade. Finalmente, Paulson conclui esclarecendo que objetivo da Convenção é favorecer o reconhecimento e a execução de sentenças e isso fica reforçado pela disposição (de viés de pro-execução) do Artigo VII o qual autoriza aos tribunais deixar de aplicar a CNI “se encontrarem uma base legal mais favorável para a execução”[25].
A mesma inclinação é identificada no Guia do ICCA sobre a interpretação da Convenção de Nova Iorque de 1958, de acordo com o texto “ainda que uma sentença arbitral tenha sido anulada no país em que tenha sido proferida, os tribunais estatais de outro país podem reconhecê-la ou executá-la fora do regime da Convenção de Nova Iorque.” O Guia considera que dispositivo autoriza as cortes a aplicar um regime legal mais favorável à homologação. É dizer: há permissão para utilização de fundamentos jurídico-normativos que permitam a homologar decisão arbitral vinda do estrangeiro nos casos em que a Convenção não permitiria[26].
A linguagem universal e uniforme da arbitragem internacional se movimenta no sentido da discricionaridade das cortes judiciais, tornando possível a homologação de sentença arbitral estrangeira anulada. A interpretação em questão é a mais compatível com a tendência internacional. E, vale repetir, o legislador brasileiro também utilizou a expressão pode no art. 38 na Lei brasileira e no artigo V (1) na tradução oficial utilizada pelo Decreto 4.311/02. Trata-se de norma internacional que garante a máxima eficácia à arbitragem e tem como escopo facilitar a circulação de sentenças arbitrais estrangeiras evitando a utilização da CNI para suprimir direitos que a própria Convenção (e outro tratado ou lei arbitral de natureza multilateral, bilateral ou local) busca proteger.
É garantido aquele que teve sentença arbitral estrangeira eventualmente anulada buscar extrair os efeitos práticos da decisão especialmente ambientes judiciários favoráveis a dar eficácia da sentença arbitral internacional. No direito brasileiro, a incidência do art. 38, VI da LArb não tem aplicação automática e depende de arguição do réu em sede de contestação ao contrários das hipóteses do art. 39 que devem ser analisadas ex officio, tornando ainda mais amplo o espaço do julgador na análise do pedido de homologação. A denegação de pedido homologatório, quando tratar-se de sentença anulada em outro foro, deve ser ponderada e apenas ocorrer apenas em situações em que se verifique absoluta e grave assimetria com a ordem jurídica nacional.
Na realidade, apesar de ser possível aplicar as disposições do artigo V (1) da CNI entendemos que se houver compatibilidade da decisão arbitral com o sistema jurídico da sede a sentença poderá ser homologada. De fato, ainda que anulada no país da sede da arbitragem, tratando-se de conflito arbitrável, segundo a legislação nacional, e observando-se as normas de ordem pública internacional, há garantia jurídica decorrente da Convenção de Nova Iorque para acolher o pleito delibatório; o tribunal da sede é autorizado pelo artigo VII a homologar o laudo arbitral estrangeiro[27].
O que se revela fundamental registrar, é uma simples, porém necessária, interpretação do art. 38, VI da LArb à luz do espírito da Convenção de Nova Iorque: a homologabilidade aqui defendida evita que a análise superficial da sentença arbitral estrangeira pela proibição de exame de mérito da referida decisão transforme-se em um indesejável mecanicismo denegatório. Aos responsáveis pelo exercício do juízo de delibação cumpre observar os impactos, notadamente aqueles do cenário econômico internacional, que a denegação de uma sentença arbitral estrangeira pode trazer para o Brasil. O crescimento e o destaque do país no cenário arbitral internacional depende de uma interpretação mais liberal e pró-arbitral do sistema delibatório.
Por esses motivos, propõe-se que i) quanto mais compatível a sentença arbitral estrangeira for com o direito interno; ii) quando a ordem pública internacional estiver preservada e iii) constatado a observância dos direitos e garantias fundamentais do processo arbitral estrangeiro, maior deve ser a tendência em homologá-la. A discricionariedade deve ser exercida em favor do reconhecimento do resultado final da arbitragem.
Em todos os precedentes internacionais acima analisados a questão da ordem pública foi analisada, isto é, inobstante os tribunais não analisarem o mérito das decisões arbitrais estrangeiras o judiciário não deixou de realizar o exame de compatibilidade da sentença arbitral com a ordem pública do país em que se buscava sua internalização o que, ao fim e ao cabo, é o de mais relevante quando tratamos de decisões estrangeiras decorrentes da prática da arbitragem internacional.
Por fim, os julgamentos analisados, sem exceção, avaliaram a questão sob à luz da Convenção de Nova Iorque de 1958 demonstrando que, inobstante existir legislação arbitral que aborde o tema, o reconhecimento de sentença arbitral estrangeira operava-se por meio de aplicação direta desta convenção internacional, modelo que deve ser utilizado pelo judiciário nacional.
Notas e Referências:
[1] FOUCHARD Phillipe, GAILLARD Emmanuel. Goldman Bertold. on International Commercial Arbitration. Kluwer, 1999, p. 978.
[2] O ineditismo do tema na Corte foi ressaltado no voto do Ministro Relator, confira-se: “Surge, agora, o questionamento acerca da possibilidade ou não de se homologar a presente sentença estrangeira arbitral, anulada na origem por decisão judicial transitada em julgado – fato esse incontroverso -, cabendo ressaltar que, depois de ampla pesquisa realizada neste Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, é a primeira vez que a Corte Especial debate tal matéria”.
[3] (SEC n. 5.782/EX, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 2/12/2015, DJe de 16/12/2015.)
[4] FRANÇA Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 8 juillet 2015, 13-25.846, Publié au bulletin
[5] FRANÇA Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 23 mars 1994, 92-15.137, Publié au bulletin
[6] FRANÇA, Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 8 juillet 2015, 13-25.846, Publié au bulletin
[7] BORN, Gary. Internacional Arbitration: Law and Pratice. Kluver Law Internacional, 2016, p.346.
[8]SUIÇA, Tribunal Fédéral, BGE 135 III 136 S. 137, 9-12-2008
[9] BELGICA, Cour de Cassation de Belgique, ECLI:BE:CASS:1998:ARR.19980605.2
[10] PORTUGAL, Tribunal da Relação de Lisboa Processo 991/20.5YRLSB-2. Data do julgamento 28/04/2022
[11] PORTUGAL, Tribunal da Relação de Lisboa. Processo n. 2004/08.6TVLSB.L2-7. Data do julgamento 11/12/2018
[12] ESPANHA. Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Productos Florida S.A. v. Amc Juices S.L. .12/2019
[13] REINO UNIDO. High Court. China Agribusiness Development Corporation v. Balli Trading, 20.01.1997.
[14] CHINA, 上海海事法院 (Shanghai Maritime Court) / 沃泰思航运有限公司 (Vertex Shipping Co., Ltd.) v. 华风国际海运有限公司 (Fairwind International Shipping Co., Ltd.) /沪72协外认1号.
[15] Cf. ARFAZADEH, Homayoon. In The Shadow of the Unruly Horse: International Arbitration and The Public Policy Exception. American Review of International Arbitration: Columbia Law School, 2003.
[16] WOLFF. Reinmar.Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of 10 June 1958.Hart Publishing, 2019, p. 251.
[17]Cf. WALD, Arnoldo. A interpretação da Convenção de Nova Iorque no direito comparado. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. n. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
[18] Cf. por todos WOLFF. Reinmar.Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of 10 June 1958.Hart Publishing, 2019.
[19] Cf. ARFAZADEH, Homayoon. In The Shadow of the Unruly Horse: International Arbitration and The Public Policy Exception. American Review of International Arbitration: Columbia Law School, 2003.
[20] Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that (grifo nosso).
“[21] La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve:” (grifo nosso).
[22] SANDERS, Pieter. Quo Vadis Arbitration? 60 Years of Arbitration Practice. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 77 e 78.
[23] BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 183.
[24] PAULSON, Jan. Léxécution des sentence arbitrales en dépit d’une annulation enfonction d’un critere local, Bulletin CCI 9, 1998, p. 14.
[25] (…)“Como a Comissão de Direito Internacional apontou com referência aos tratados plurilíngues: a unidade do tratado e de cada um dos seus termos é de fundamental importância na interpretação dos tratados plurilíngues e é salvaguardada combinando com o princípio da igual autoridade dos textos autênticos a presunção de que os termos se destinam a têm o mesmo significado em cada texto. Aplicando esse conceito à nossa consulta, parece óbvio que quando os outros quatro idiomas deixam espaço para a discricionariedade judicial, e o texto em francês não está em contradição explícita, a versão em francês deve receber o mesmo significado”. PAULSSON, Jan. May or Must Under the New York Convention: An Exercise in Syntax and Linguistics. Arbitration International, v. 14, n. 2, Oxford, 1998, p. 228.
[26] INTERNATIONAL COUNCIL FOR COMMERCIAL ARBITRATION. Guia do ICCA sobre a interpretação da convenção de nova iorque de 1958: um texto de referência para juízes. Haia: ICCA, 2012, p. 107.
[27] BRAGHETTA, Adriana. O artigo VII da Convenção de Nova Iorque. In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira (Coord.). Arbitragem comercial internacional. A Convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 316.
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