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Novo Constitucionalismo em crise? Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais.

Os constitucionalistas aceitam, em geral, como adequada a resposta do  Konrad Hesse ao desafio proposto por Ferdinand Lassalle no século precedente sobre  ser a Constituição meramente uma folha de papel. Professor na Universidade de  Freiburg, Hesse formula esta resposta em uma das obras mais influentes do  constitucionalismo contemporâneo: A Força Normativa da Constituição. Tornando-se  posteriormente magistrado do Tribunal Constitucional Federal alemão, trata-se de um  jurista exemplar do constitucionalismo inaugurado pela Lei Fundamental de Bonn.  

Esta influência, na ambiência de um novo modelo institucional de Estado,  contribui para a criação na contemporaneidade do direito constitucional de um novo  olhar que passa a articular de modo muito peculiar os vetores da Democracia, Direitos  Fundamentais e Jurisdição Constitucional. Este último, no dizer de alguns autores,  densifica-se na atual fase do constitucionalismo, trazendo contornos muito distintivos ao  poder Judiciário, que torna-se também sede por excelência das novas problemáticas  acerca da linguagem e interpretação exemplique-se isto na concepção gadameriana  de que a atividade judicante é paradigmática quanto à hermenêutica.  

Após as crises do Estado Liberal que não foi capaz de entregar as promessas  da Idade das Luzes, e do constitucionalismo de Weimar que tampouco as realizou sob a  estrutura de um Estado Social propenso ao totalitarismo, as constituições da segunda  quadra do século XX se transformariam na síntese dialética da crise da modernidade e  buscariam, na reconstrução dos escombros do juspositivismo, a transformação social  que garantisse dignidade a todos, sem descurar da proteção da dignidade já alcançada;  os direitos fundamentais (agora mais com natureza de princípios na teorização de  correntes pós-positivistas) se tornam o cerne de um constitucionalismo democrático que  precisa reforçar a jurisdição constitucional como mecanismo calibrador da  transformação social e das garantias fundamentais, evitando que maiorias ocasionais na  política usem a democracia para destruir a própria democracia.  

É nesta perspectiva que parece fazer sentido a ideia alhures propagada de  que o século XIX deu foco ao Legislativo (movimento das codificações, crença liberal  na racionalidade suficiente das leis, crença no “juiz boca-da-lei”), o século XX  enfatizou o Executivo (em graus diversos, descambando até o totalitarismo), e, 

finalmente, o XXI (mas iniciado em verdade nas últimas décadas do XX) seria o século  do Judiciário. Conquanto seja demasiado prematuro no início do século fazer uma  afirmação tão peremptória, a dificuldade é que a articulação e conjuntura desenhadas  pelo constitucionalismo democrático já dão muitos sinais de crise. Não tanto talvez pela  sua arquitetura conceitual, mas muito possivelmente pela sua utilização prática nos  variados e complexos contextos das diverssas realidades culturais que buscaram  implementá-la.  

O fato é que a primeira necessidade, aparentemente, é a de reconhecer a  crise. Em sequência, precisa-se cogitar de suas causas a partir já de um raciocínio  prospectivo que busque caminhos experimentais que não apenas confirme as hipóteses  sobre as causas, mas empreenda soluções promissoras.  

Preliminarmente, sobre a crise, ao reconhecê-la, pode-se observar que se  trata de algo mais severo em países cuja nota programática do constitucionalismo  dirigente do Estado Democrático é mais presente. É que há, ao menos, dois fortíssimos  obstáculos para a concretização de programas constitucionais democráticos. O primeiro  é justo a dificuldade de estabelecer uma genuína experiência democrática (com John  Dewey, não se trata meramente de regime de governo, mas sim de forma de vida). O  segundo é que haja vontade coletiva de transformação social, e que ela ocorra  sincronamente à vontade de constituição (expressão do Hesse, estendida pelo Peter  Häberle, seu discípulo).  

Quanto menos houver traços de uma forma de vida democrática e vontade  de transformação em uma comunidade, mais as decisões pós-positivistas  concretizadoras de direitos fundamentais de um poder contra-majoritário empoderado  pela robusta jurisdição constitucional do Estado Democrático serão vistas com  estranhamento. Compreenda-se, no conjunto, as dificuldades de coerência metodológica  somadas a oscilações jurisprudenciais que minam completamente as expectativas de  controle (técnico) racional das decisões judiciais e de segurança jurídica. Ativismo  judicial, judicialização da política, etc, são, pois, sintomas.  

Derradeiramente, mas também crucial para essa conjuntura, quando se  contrasta tudo isso a partir da ciência da escassez se nota que quanto pior o cenário  econômico, maior a crise do constitucionalismo. No entanto, será que a direção oposta  se confirma? Quanto melhor o cenário econômico, maior a realização do programa  constitucional? Bem, a próxima reflexão que será trazida a essa coluna pretende 

começar a se aproximar disso, e se valerá da valiosa contribuição do Professor Gilberto  Bercovici para questionar se no Brasil há crise de Constituição ou crise constituinte.

Colunista

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Pedro Spíndola

Doutorando em Linguagem pela Unicap e Mestre em Direito pela UFPE. Professor e Advogado.

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