Por Prova Digital: o dilema da prova confeccionada mediante conteúdo produzido no WhatsApp
Em uma sociedade transformada pelo avanço exponencial tecnológico, que fala sobre smart contracts, internet das coisas e sistemas inteligentes, como a atual, mostra-se obrigatório repensar o sistema probatório adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Muito se fala acerca da transformação das relações estabelecidas pelas partes, sendo que, muitas vezes, é apenas uma tecnologia, ou seja, um programa tecnológico, que delimita todo o negócio jurídico celebrado pelas partes.
Assim, conforme Calmon de Passos já abordava,[1] o direito processual acaba sendo fruto das transformações sociais e, para acompanhar essas transformações ocorridas com a Indústria 4.0, ou seja, pela Quarta Revolução Industrial, nada mais correto do que o direito processual se adaptar a referidas transformações.
Tais transformações geraram impactos profundos no Direito Processual como um todo. A necessidade de se adequar ao novo formato que os documentos estão sendo confeccionados levou o legislador a incluir o Parágrafo Quarto no art. 784[2] do Código de Processo Civil, pacificando o entendimento já adotado pelas Cortes de que o contrato eletrônico, devidamente assinado de forma eletrônica, por uma fonte certificadora, se trata de um título executivo extrajudicial. Ocorre que a tal entendimento já era adotado uma vez que grande parte dos contratos celebrados entre as partes já eram formalizados de forma virtual, mediante o uso de assinatura eletrônicas.
Diante disso, a previsão trazida por Barbosa Moreira[3], ainda no ano de 1993, se mostra totalmente modesta, uma vez que, ao referir que eram inimagináveis as proporções que as provas atípicas poderiam tomar, diante do desenvolvimento ilimitado de novos mecanismos, principalmente tecnológicos, postos à nossa disposição, não havia ideia como o direito probatório teria a árdua tarefa de analisar todas as implicações que os documentos eletrônicos podem trazer ao processo judicial.
Hoje em dia, grande parte das relações negociais e dos fatos jurídicos acontecem no ambiente virtual: Contratos são celebrados de forma eletrônica e negócios são concluídos mediante o emprego de aplicativos de comunicação, como o WhatsApp. Inclusive, o WhatsApp tem sido o programa o qual tem gerado os maiores debates dentro do direito processual em virtude da discussão acerca da sua empregabilidade e da sua valoração no processo de tomada de decisões.
Partindo da premissa contida no art. 369 do CPC, em que todas as partes podem empregar todos os meios legais e legítimos de provas, com o objetivo de provar a veracidade dos fatos em que se fundam os pedidos ou a defesa para influir na convicção do juízo, pode-se questionar: O WhatsApp seria um meio lícito de prova?
Não há qualquer previsão legal – mesmo havendo a previsão do contrato eletrônico – tipificando a prova produzida, em ambiente virtual, mediante a captura da tela de aplicativo de conversas, principalmente do aplicativo WhatsApp. Por outro lado, conforme abordado acima, da mesma forma, não há qualquer restrição no ordenamento jurídico pátrio que obsta a produção de tal prova.
Vale lembrar que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe a possibilidade da produção da prova eletrônica, conforme previsão dos arts. 439 a 441 do referido diploma legal[4]. Os artigos trazem a possibilidade de admissão das provas eletrônicas as quais possam ser reproduzidas por meio físico e que possuem sua autenticidade certificada.
O capítulo, entretanto, acaba mão abrangendo todas as provas produzidas em ambiente virtual, tendo em vista que há outros meios de provas eletrônicas que não são representadas por meios documentais, por exemplo, a reprodução de um vídeo ou arquivo de dados que não pode ser reproduzido em documento etc., o que mostra a ausência de dispositivo legal para grande parte das provas produzidas por meios tecnológicos[5].
Importante salientar que o art. 411, II[6], do Código de Processo Civil, já traz a previsão de que o documento eletrônico possui autenticidade quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei, sendo que, no art. 441, a admissão dos documentos eletrônicos é expressamente prevista, desde que produzidos e conservados com a observância da legislação específica[7].
A maior dúvida sobre a admissão da prova eletrônica paira acerca do seu risco de adulteração ou falsificação, que é o maior obstáculo para sua admissão, uma vez que, em muitos casos, se torna difícil a identificação da autoria. Diante disso, houve a edição da Medida Provisória 2.200-2/2001[8], devidamente convertida em lei, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, com o objetivo principal de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos eletrônicos, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras (art. 1º)[9].
A própria Medida Provisória traz, no seu art. 10º, § 1º, a possibilidade de presunção de veracidade acerca dos signatários das declarações constantes nos documentos produzidos em formato eletrônico e que se utilizaram de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil. Assim, os documentos assinados mediante o uso das Chaves supra referidas possuem valor probante erga omnes[10], estando em conformidade com a regra prevista no art. 374, IV, do CPC/2015, o qual dispensa a prova dos fatos em cujo favor milita presunção de existência ou veracidade[11].
Todas as previsões elencadas acima trazem a necessidade de certificação do conteúdo produzido em ambiente virtual. Por isso, muitas dúvidas ainda estão presentes quando se diz respeito a produção probatória mediante conteúdo do WhatsApp. No mesmo sentido das disposições legais trazidas acima, o STJ já havia decidido que a mera reprodução, através da captura de tela, não é prova hábil, tendo em vista a facilidade com a qual ela pode ser adulterada, o que demonstra que a falta de certificação para atestar a sua veracidade acaba sendo um problema quando se diz respeito a prova digital.
Por outro lado, quando se trata de prova criminal, o STJ admitiu a produção da prova através de espelhamento do aplicativo WhatsApp Web, mediante autorização judicial[12]. De acordo com a decisão, constatou-se ser possível a utilização, no ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, inclusive via espelhamento do WhatsApp Web, desde que esteja amparada por ordem judicial.
Na fundamentação da decisão, foi mencionado que o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) proporciona, ao estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para uso da Internet no Brasil, acesso e a interferência no fluxo das comunicações pela Internet, mediante autorização judicial. Assim, o agente pode utilizar a prova produzida mediante espelhamento pela via do WhatsApp Web, se a sua utilização estiver respeitando os parâmetros de proporcionalidade, subsidiariedade, controle judicial e legalidade, de acordo com a ordem judicial proferida.
Todavia, constata-se que, no caso acima mencionado, não há nenhuma fonte certificadora da veracidade dos fatos. Há a presunção de veracidade nas informações contidas, uma vez que a autoridade judicial verificou de forma instantânea as conversas através do aplicativo utilizado pelo próprio acusado, sem qualquer reprodução do conteúdo ali existente.
Apesar da mera reprodução da informação mediante captura de tela e a verificação da informação, através do espelhamento do aplicativo pela via do WhatsApp Web, serem dois assuntos totalmente diferentes, pode-se concluir uma coisa: Que a reprodução de um documento eletrônico devidamente certificado por um agente dotado de fé-pública é suficiente para conferir autenticidade ao documento e conferir validade para a admissão da prova, mesmo sem a devida certificação por uma entidade autorizada, como no caso do ICP-Brasil.
Por isso, não restam dúvidas que a prova produzida mediante conversas por aplicativos de mensagens, como o WhatsApp, podem ser admitidas nas seguintes hipóteses: Quando a captura da tela possuir uma certificação acerca da veracidade das informações contidas na tela capturada, como o uso de chaves ICP-Brasil para a certificação, ou de outros programas disponibilizados na internet que possuem a finalidade de capturar, conservar, armazenar e certificar o documento eletrônico, ou se as conversas forem reproduzidas mediante a transcrição em Ata Notarial – pratica esta que já vinha sido adotada pelos advogados e demais operadores do direito.
Ainda, considerando que o espelhamento do aplicativo foi permitido em processo criminal, mediante a checagem da autoridade judicial em momento apto para produção de tal prova, abre um precedente para que, em matéria cível, haja a checagem das informações contidas no aplicativo pela autoridade judicial competente, verificando se elas estão de acordo com aquelas informadas pelas partes nos autos. Se foi admitida a prova produzida mediante o espelhamento do aplicativo WhastApp Web, no âmbito criminal, nada obsta que, em matéria cível, o próprio magistrado certifique o conteúdo ali presente através do espelhamento deste.
Toda a análise de possibilidades visa trazer maior garantia e veracidade para as informações coletadas mediante o uso do aplicativo WhatsApp, uma vez que não há qualquer garantia que tal prova, apesar de ser devidamente certificada a sua autenticidade, não possa ter sido adulterada antes de ser reproduzida. Por outro lado, o legislador tomou todas as precauções cabíveis para prever meios de dificultar que houvessem tais adulterações e fraudes. A prova produzida em ambiente virtual requer um cuidado redobrado. Já é possível perceber que são inúmeras as possibilidades de adulterações e manipulações em documentos, imagens, vídeos e áudios, o que demonstra a necessidade de observação pelo Poder Judiciário de técnicas e a adoção de instrumentos eficazes e aptos a constatar tais manipulações. A certificação eletrônica não será capaz, sozinha, de resolver o problema da veracidade das informações trazidas nos documentos eletrônicos.
Assim, apesar da atipicidade da prova produzida mediante o emprego do aplicativo WhatsApp, há várias possibilidades de uso para o direito probatório, sendo uma ferramenta importante para se alcançar a deslinde do feito com eficiência.
Notas e Referências:
[1] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 7.
[2] § 4º Nos títulos executivos constituídos ou atestados por meio eletrônico, é admitida qualquer modalidade de assinatura eletrônica prevista em lei, dispensada a assinatura de testemunhas quando sua integridade for conferida por provedor de assinatura. (Incluído pela Lei nº 14.620, de 2023)
[3] BARBOSA MOREIRA. Provas atípicas. Revista de Processo, São Paulo, v. 76, p. 114-126, out-dez. 1994.
[4] Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.
Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.
Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.
[5] TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. A prova eletrônica (documentos eletrônicos) no CPC-2015. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (Coord.). Direito probatório. Salvador: JusPodium, 2015. v. 5, p. 571
[6] Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:
II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei;
[7] GAVA FILHO, João Miguel; FAZANARO, Renato Vaquelli. Os Novos Ares da (A)Tipicidade no Processo Civil: Meios de Prova e Medidas Executivas no CPC/2015. Revista dos Tribunais. vol. 1015. Maio 2020. p. 213- 239.
[8] A MP 2.200-2, de 24 de agosto de 2011, não foi convertida em uma lei propriamente dita. Isso porque foi publicada um mês antes da data que a Emenda Constitucional nº 32 entrou em vigor (setembro de 2001), a qual determinou o prazo de validade de 60 dias prorrogáveis para que as Medidas Provisórias se tornassem leis. Assim, a referida MP se mantém em vigor até os dias atuais, com força normativa, mas não foi convertida em lei.
[9] GAVA FILHO, João Miguel; FAZANARO, Renato Vaquelli. Os Novos Ares da (A)Tipicidade no Processo Civil: Meios de Prova e Medidas Executivas no CPC/2015. Revista dos Tribunais. vol. 1015. Maio 2020. p. 213- 239.
[10] PINHEIRO, Patricia Peck. #Direitodigital. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 265
[11] GAVA FILHO, João Miguel; FAZANARO, Renato Vaquelli. Os Novos Ares da (A)Tipicidade no Processo Civil: Meios de Prova e Medidas Executivas no CPC/2015. Revista dos Tribunais. vol. 1015. Maio 2020. p. 213- 239.
[12] AgRg no AREsp 2.309.888-MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 17/10/2023. Tema: Agente infiltrado no plano cibernético. Espelhamento de mensagens via Whatsapp web. Possibilidade. Desde que observada a cláusula de reserva de jurisdição. Critérios de proporcionalidade (utilidade, necessidade).
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