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Reflexões sobre a relação entre cláusula de declaração e garantia vs quotas, patrimônio e atividade econômica da sociedade empresária.

Desejável que sejam as transações de aquisição de participação societária assessoradas por advogados especializados na matéria e que, por isso mesmo, possam alertar as partes envolvidas na operação sobre certos riscos. Por definição, qualquer relação contratual, especialmente a de compra e venda, traz ínsita determinados riscos, seja porque a coisa a ser adquirida possa ter vícios ocultos, qualidades diversas da informada pelo alienante ou até mesmo, no limite, ser imprestável ao fim a que se destina. Não é possível, portanto, erradicar por completo os riscos. É da natureza das operações. O papel fundamental da assessoria, entretanto, é minimizar ao máximo as chances de sua ocorrência e, na hipótese de ela vir a ocorrer, ter regramento jurídico seguro e suficiente à tutela dos direitos da parte lesada.

As cláusulas de declaração e garantia servem a um propósito prático muito específico: possibilitar que o alienante declare situações de fato a respeito das quais qualquer divergência futura será de responsabilidade dele ou de terceiros. A declaração possui o intuito de informar com a máxima transparência certa situação de fato (eventualmente, de direito também) e garante, por determinado lapso temporal, a responsabilidade patrimonial do alienante caso as declarações se revelem, posteriormente, falsas. Existem algumas monografias a tratar sobre a matéria e discussões várias existem, notadamente a respeito da função assumida pela cláusula em cada caso concreto, bem como sobre início de prazos decadenciais ou prescricionais.

A ideia, aqui, todavia, é alertar para alguns aspectos práticos. À exceção da hipótese de existir na operação a cláusula de sandbagging, através da qual o alienante assume riscos da operação independente da ciência do adquirente, é comum em contratos de M&A a inclusão de cláusula contendo declarações e garantias, com o objetivo de indenizar o comprador na hipótese de divergência entre o declarado e aquilo que se apresentou após o fechamento da operação.

Vamos ao cerne da questão e do propósito de minha sumaríssima coluna hoje: as declarações e garantias, normalmente, recaem sobre o objeto contratual. Percebam: na aquisição de quotas ou ações, o adquirente se obriga a transferir as “quotas” ou “ações”. Encerra-se a relação jurídica principal com a transferência, vale dizer, com o adimplemento da obrigação de transferir as quotas ou ações. As declarações e garantias recaem, portanto, sobre as ações ou quotas – salvo se estipulado de modo diverso pelas partes. Deve-se garantir, por exemplo, que as ações ou quotas não se encontram penhoradas ou oferecidas em garantia a terceiros ou não violem outra relação contratual (v.g., direito de preferência). É exatamente através da cessão onerosa de quotas que o adquirente passa a ser proprietário das quotas e, em consequência, controlador da sociedade (a considerar a cessão integral das quotas). Ele passa a ser proprietário das quotas (!), e não dos bens que integram o acervo patrimonial da sociedade. A sociedade empresária é a proprietária dos estoques, imóveis, créditos, passivos, dívidas, etc.

Nesse contexto, se posteriormente à transação exista fato revelador de que alguns imóveis estão em desacordo com a finalidade do adquirente, sobre o alienante não recairá qualquer responsabilidade, uma vez que ele se comprometeu a transferir incólume as quotas ou ações, e não os bens integrantes da sociedade. Caso seja do interesse econômico do adquirente comprar apenas um bem específico da sociedade – como um imóvel – pode-se utilizar o caminho do trespasse, por exemplo.

É comum adquirir quotas com vistas ao controle da sociedade e da atividade empresarial subjacente (isso é, a empresa), e esse detalhe, por incrível que pareça, passa despercebido em inúmeros casos. Em médias e grandes operações, todavia, a envolver sociedades com faturamento superior a 10 milhões por ano, o corpo jurídico e financeiro são mais robustos, o que diminui a chance de equívocos. Enfim, não obstante haja aquisição das quotas societárias, o que se de ordinário verdadeiramente almeja é o controle da atividade econômica e bens da sociedade empresária.

Por isso, recomendo que se traga aos motivos determinantes da relação jurídica de cessão de quotas as declarações e garantias não apenas sobre o objeto imediato (as quotas), mas, igualmente, sobre a qualidade e a exatidão do acervo patrimonial, bem como declarações sobre a própria atividade econômica, à exemplo de que a contabilidade seguiu o padrão internacional para elaboração dos demonstrativos contábeis; a veracidade sobre o número do EBITDA; faturamento bruto; receita operacional; lucro líquido; alvará de funcionamento, entre outras hipóteses.

Um abraço a todos.

 

 

 

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Otávio de Oliveira
LL.M em Direito Societário pelo Insper/SP. Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Sócio Fundador do Escritório Buonora & Oliveira Advocacia. Julgador no Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/PE. Presidente da Comissão de Direito Empresarial de Olinda. Administrador de Fundo de Investimento Internacional. . Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, da Associação Brasileira de Direito Processual Civil - ABDPro e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP. . Advogado.

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