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Aula 20 – A Tutela Provisória no CPC – 14ª. Parte: aspectos Gerais da tutela de urgência – uma análise dos arts. 300 e 301, CPC – 1ª. Parte

Tendo, longamente, abordado o problema da postulação na tutela provisória, passemos a outros dos seus aspectos gerais. Nesse sentido, um tanto diversamente do dito na postagem anterior, comecemos, não pelo problema em torno da competência, mas sim pelo dos chamados requisitos para a concessão da medida, que, em verdade, são os elementos fáticos (elementos de um suporte fático) formativos do direito à tutela almejada. Da tutela de urgência, no que ora nos importa.

 

Eis, assim, os arts. 300 e 301, CPC, bases normativas de nosso problema em análise.

 

Pois bem.

 

Basicamente, do que trata o art. 300, CPC (peça-chave do sistema de tutela de urgência)?

 

Ele regula os requisitos necessários à concessão da medida: desde os requisitos materiais (constituintes da própria causa do pedido de tutela de urgência) até requisitos circunstanciais, como a necessidade de, em determinados casos, realizar-se em uma justificação prévia.

 

Hoje, vamos tratar desses requisitos materiais, presentes no caput do art. 300, CPC.

 

São eles:

 

i) a probabilidade do direito;

ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

 

Quanto ao segundo, nós já fizemos uma detida análise quando do estudo da tutela preventiva.

 

Vamos focar, portanto, no primeiro: a probabilidade do direito.

 

Ao tempo do CPC anterior, especialmente por força do caput do art. 273, a expressão que sintetizava o objeto correspondente à atual expressão probabilidade do direito era a seguinte: prova inequívoca da verossimilhança das alegações.

 

Resolveu-se mudar, pelos seguintes motivos:

 

i) houve a unificação dos requisitos necessários à concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada (satisfativa);

ii) até porque não havia – como não há – razão suficiente para dizer que a tutela cautelar se baseia em requisitos mais simples que a tutela antecipada, pois, embora houvesse margem para dizer – dado o uso do termo prova inequívoca quando do trato da tutela antecipada (caput do art. 273) – que esta tinha requisitos mais “exigentes”, havia casos de tutela cautelar cujos requisitos eram ainda mais intensos, como o arresto típico (arts. 813 e segs., CPC de 1973), que se baseava na prova literal da dívida líquida e certa;

iii) mesmo no que tange à tutela antecipada (satisfativa), já havia muitas críticas ao emprego do termo prova inequívoca para designar o requisito necessário à sua concessão, até porque – literalmente – inequívoca é a prova que não admite contraposição: é prova como algo demonstrado ou, mais propriamente, mostrado;

iv) o termo era, assim, já àquele tempo inadequado, pois indicava uma prova incompatível com a ideia de um juízo sumário, próprio da tutela de urgência;

v) no lugar, porém, do termo verossimilhança das alegações – que seria aquele que sobraria com a extirpação do termo prova inequívoca, resolveu-se empregar o termo probabilidade do direito;

vi) resta saber o acerto ou não disto:

vi.1) em rigor, provável é mais que verossímil, este é a aparência do verdadeiro; aquele, num nível alto, a quase certeza.

Até porque o verdadeiro propriamente somente se dá no âmbito analítico, lógico ou matemático.

 

Podemos dizer que, no mínimo na maioria dos casos, os julgamentos fundam-se num juízo de probabilidade, isto quando se consegue atingir tal valor.

 

Isto para julgamentos definitivos, independentemente da urgência.

 

Em rigor, o conhecimento no âmbito processual tende ao verossímil.

 

Claro, há variações, pois que existem hipóteses de autoevidência no processo, em que há uma espécie de certeza por se conseguir mostrar algo.

 

Por exemplo, quando há prova documental;

 

vi.2) ocorre que, esse nível de suficiência probatória, referente àquilo que, de fato, se mostra, não é indispensável – nem pode sê-lo – à tutela de urgência.

 

Não se pode, por exemplo, impor que, para a concessão de uma tutela de urgência, seja necessária, por exemplo, prova documental.

 

Daí porque o termo verossímil é – máxime para a tutela de urgência – muito mais adequado que o termo provável para designar aquilo que é necessário ao julgamento.

 

Neste ponto, o CPC vigente andou mal.

 

Na prática, claro, o termo probabilidade do direito deturpa-se, servindo, em boa parte dos casos, para designar aquilo que, de fato, é apenas verossímil.

 

Por exemplo, um e-mail do réu dizendo que deve o autor.

 

É algo que denota probabilidade da dívida pelo autor afirmado ou apenas dá um indício (portanto, algo no nível da verossimilhança) dessa existência?

 

No exemplo, no e-mail está dito qual é a dívida ou está dito que há uma dívida, que pode não ser a afirmada pelo autor?

 

No caso, há apenas um indício da existência da dívida afirmada.

 

Mas tal indício já é algo suficiente para dizer que há – alguma ao menos – verossimilhança na afirmação autoral.

 

Em rigor, notadamente para a tutela de tipo preventivo, isto já é suficiente para a composição do requisito classicamente chamado fumus boni iuris, que se encontra sob a (errônea) rubrica probabilidade do direito.

 

vii) enfim, para a concessão da tutela de urgência, qualquer que ela seja, no que tange ao requisito ligado ao direito afirmado (classicamente representado pelo termo fumus boni iuris e chamado, no caput do art. 300, CPC, de probabilidade do direito), é possível seguir a ideia de uma verossimilhança preponderante, defendida no Brasil, de modo pioneiro por Luiz Guilherme Marinoni, a partir de autores escandinavos.

 

Isto é: na dúvida, pode-se julgar, levando-se conta, até mesmo, outros fatores como a urgência.

 

Passemos, pois, à análise dos demais requisitos da tutela de urgência. Mas isso nas aulas seguintes.

 

Até lá.

 

Colunista

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Roberto Campos

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Unicap. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado e Consultor Jurídico.

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