Teoria do Fato Jurídico e Proteção de Dados Pessoais – Parte 1
[1] Começo, com este texto, uma voltada a juntar pontas de uma mesma amarração que nunca deveriam aparecer separadas: dogmática voltada à tecnologia (especificamente, proteção de dados) e rigor analítico (utilizando a secular construção sobre os fatos jurídicos, com base na síntese maior feita por Pontes de Miranda).
Vou discorrer nos próximos textos sobre dois aspectos principais: o primeiro, é a denúncia de um baixo grau de analiticidade nas considerações dogmáticas sobre proteção de dados no Brasil, fruto de um contexto mais geral; o segundo, envolve abordar ponto a ponto como pensar os aspectos da Lei Geral de Proteção de dados e seus comandos normativos a partir do código metalinguístico da Teoria do Fato Jurídico. Fica o convite para todos e todas neste enfrentamento, do qual pretendo colher respostas e refletir coletivamente.
Um dos principais problemas da atual dogmática sobre proteção de dados pessoais é ser fruto de um contexto de ideias jurídicas refém de um paradigma anticonceitualista, político e com evidente infiltração de argumentos morais no direito. Sobre todos esses movimentos teóricos e de aplicação (com foco na atividade dos Tribunais Superiores brasileiros), pode-se justapor a etiqueta de “neoconstitucionalismo” (GOUVEIA, 2000).
Para simplificar o complexo: posso opor o neoconstitucionalismo às alternativas positivista e pós-positivista. Entretanto, a verdadeira antípoda, não conciliatória está nos positivismos de diversas espécies, todos com algum fundo de erudição histórica que tentam ver – às vezes como meros reprodutores, tal ocorreu nos romanismos de toda espécie – uma genealogia da história dos conceitos jurídicos.
Mas o que é o fato jurídico?
Eu não vou supor a sua ciência, meu leitor e leitora, acerca dos elementos conceituais que compõem o fato jurídico, mas não pretendo elaborar detidamente neste primeiro texto os aspectos focados dessa dogmática. A primeira informação que você precisa saber é que a teoria do fato jurídico não começou com Pontes de Miranda: a TFJ vai sendo construída, século após séculos, com base nas experiências romanas. Não é à toa que os Pandectistas são responsáveis, a partir dos comentários dos textos romanos, por delinear as noções que vamos abordar.
A segunda informação: Pontes de Miranda (1953) é um dos ápices desse modelo teórico ao dar maior acabamento às duas noções fundantes para qualquer jurista: a diferença dimensional entre mundo do direito e mundo dos fatos (mundo total) e os planos fenomênicos do direito (existência, validade e eficácia). A terceira, e última, informação: a TFJ é um construto de metalinguagem e isso quer dizer que os seus conceitos são, ao mesmo tempo, historicamente situados, pois nascem da observação dos fatos na história e, também, genéricos o suficiente para resistir conceitualmente à modificação do ordenamento jurídico positivo, portanto, dos textos legais.
A secção entre mundo do direito e mundo dos fatos atravessa todos os ordenamentos e tempos históricos (Roma já sabia que algo era jurídico e para além disso existia o não-jurídico). É a expressão direta do princípio lógico de não-contradição. Os planos fenomênicos (existência, validade e eficácia), por outro lado, mantêm o seu sentido, a sua semântica, ainda que o ordenamento mude os casos que se identificam com pressupostos de existência, validade e eficácia. O exemplo mais didático está na história: a mudança do que era nulo = inexistente, no direito Romano, para a distinção entre inexistência e nulidade, do direito moderno.
Além disso, há uma marcação definidora do que se entende a título de tipologia dos fatos jurídicos, essa marcação é o cerne, com foco extensivo na “vontade”. Os fatos jurídicos senso largo se subdividem em, em sua versão lícita, em: fatos jurídicos senso estrito, atos-fatos jurídicos, atos jurídicos senso largo (ato jurídico senso estrito e negócio jurídico). Por todos, referencia-se o maior seguidor vivo de Pontes de Miranda (MELLO, 2012, p. 146): “Quando se trata de fatos jurídicos, a sua substância reside nos dados essenciais que integram o seu suporte fáctico, tal como descritos nas normas jurídicas. Os suportes fácticos são compostos por vários elementos, dentre os quais um constitui o cerne do próprio fato jurídico, portanto, o elemento nuclear básico que o define e caracteriza como espécie”.
Fato Jurídico na Proteção de Dados da LGPD
A questão é de ordem lógica, ao menos como modelo: se existência é a porta de entrada dos elementos de realidade para o mundo do direito, se é a marcação do aspecto dimensional do suporte fático dando inicialidade fenomênica ao fato jurídico, então o primeiro passo para discutir uma teoria do fato jurídico para proteção de dados é identificar quais fatos jurídicos senso largo a legislação busca alcançar e quais são os elementos que compõem o suporte fático destes fatos jurídicos.
A fórmula é simples: a norma demarca, por seu conteúdo semântico, os pontos de contato entre o mundo do direito e mundo dos fatos e os pontos que, mesmo sem contato, há relevância para o direito. Essa demarcação é o que se chama incidência. O resultado da incidência é a ativação de um reflexo jurídico de um conjunto de dados do mundo dos fatos, criando o fato jurídico. Do fato jurídico que se irradia a eficácia.
Qual o fato jurídico da proteção de dados? Por óbvio, não há que se falar de um único fato jurídico, pois eles surgem a partir de experiências jurídicas sobre suportes fáticos complexos: são pequenos blocos de montar que devem ser unidos para que sejam identificados pelo direito como relevantes, atraindo a atenção do sistema. Além disso, um mesmo suporte fático pode compor mais de um fato jurídico senso largo.
A primeira pista que podemos buscar, para iniciar esta análise, é na própria Lei Geral de Proteção de Dados. Afinal, a lei geral de proteção aos dados é a lei sobre os “tratamentos de dados pessoais, nos meios físicos ou digitais, por entes públicos ou privados” (art. 1º).
Logo se vê: o que dá a porta de entrada destes eventos (chamados “tratamento”) no mundo jurídico, abrindo a porta para os critérios de validade e efeitos variados da LGPD é a existência do tratamento do dado pessoal e não a existência do mesmo.
Existir ou não dado pessoal, com a titularidade assegurada pelo art. 17 da LGPD, se tornou questão de direito da personalidade e não de dogmática acerca da proteção de dados pessoais (mais ainda com a EC. 115/22). O dado pessoal adere à pessoa natural, sendo este o elemento que distingue a incidência da norma. Se há personalidade, há possibilidade de titularidade de direito. Isto tem consequências práticas relevantes: não se exige capacidade plena para que haja tratamento, nem se exclui a proteção de dado pessoal, como estado de titular, aos incapazes. Donde se vê: o regime de proteção de dados não escapa ao grande ramo do direito privado.
O tratamento, por outro lado, é a base existencial do fato jurídico inquirido aqui, em suas espécies. Por outro lado, o tratamento do dado não tido por pessoal (como os anonimizados), não atrai a incidência. Assim como, para as disposições da LGPD, o dado pessoal em si, fora da relação de tratamento, não tem relevância jurídica
Mas não basta existir, é preciso existir dentro do molde estabelecido na norma jurídica. Assim sendo, se o fato jurídico lato sensu se identifica, na Lei n. 13.709/2018, com o advento do tratamento, é preciso distinguir qual tipo de fato jurídico cada um dos verbos descritos no art. 5º, X? É possível pensar em tratamento de dados que não sejam pessoais? Ou estamos falando de outra operação?
Além dos tipos, quais os qualificativos destes fatos jurídicos? Há hipótese que se impede a incidência da LGPD por pré-exclusão de juridicidade? Tudo isso, dado o tamanho desta coluna, é desdobramento para a parte 2.
Notas e Referências:
GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Interpretação criativa e realização do direito. Bargaço, Recife, 2000.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existência. Editora Saraiva: São Paulo, 2012.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I. – Borsoi: Rio de Janeiro, 1953.
[1] Agradeço, de pronto, às importantes críticas feitas pelos amigos Raquel Saraiva, Roberto Gouveia, Hugo Buonora e Ana Cristina.
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