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Direito – Verdade – Epistemologia. Observações Finais – Parte 3

Por André Luiz Maluf de Araujo [1]

 

  1. O Poder na obtenção da pseudoverdade na visão de Foucault.

Finalizando os artigos anteriores sobre verdade e epistemologia, falaremos de uma verdade que vem sendo cada vez usada, via tentativas de confissões ou propostas de obtenções de vantagens processuais materiais, uma justiça premiativa como assim penso.

Escrevemos antes que a forma de obter a verdade e fazer justiça na delação premiada está relacionada ao consensualismo, especialmente com o neopragmatismo de Rorty, na medida em que há uma rejeição dos postulados metafísicos da justiça, da liberdade ou do bem, bem como dos conceitos de verdade empírica de fatos; Portanto, não existem princípios metafísicos universais que possam ser estabelecidos a partir da razão, como Kant e o Iluminismo em geral propunham na época; Também não é possível ao ser humano conhecer a realidade material, porque a realidade não existe. É tão absurdo pensar em termos metafísicos como na realidade.

Não existem fatos ou princípios universais, o que existe são interpretações que as pessoas fazem na sua interação com a linguagem, mas essas interpretações são contextuais e variam em cada época específica. Para o neopragmatismo, a única verdade possível é aquela acordada através das regras da argumentação retórica). No entanto, é preciso especificar, que a justiça de recompensa está longe de ser um consensualismo como o de Habermas ou o do neopragmatismo, uma vez que não existe um sistema de regras para discutir e decidir. O consenso pode ser alcançado em condições de igualdade, publicidade e contradição, pois o que se apresenta, ao contrário, é uma imposição dos mais fortes

Este tipo de verdade, funciona no sentido de uma expansão em direção ao realismo policial e às práticas socioeconómicas do liberalismo em detrimento da sede de justiça da soberania do Estado. Os poderes sociais e económicos enfraquecem o poder da soberania. A justiça e a verdade entre os indivíduos iniciam a sua marcha triunfal em detrimento das do soberano. Retorna às formas de justiça antigas e medievais em que a disputa é resolvida de forma justa entre os indivíduos, com a diferença de que na era atual, o esquema de inteligibilidade dos atos e comportamentos não é mágico ou religioso, mas uma ciência e negócios. Portanto, as fronteiras nas práticas socioeconómicas no direito tornam-se confusas, da mesma forma que aconteceu na Idade Média entre a guerra e o direito.

Precisamente Langbein[2]  faz uma comparação entre o fundamento de barganha com a confissão sob a pressão do Estado absoluto, ao considerar que nas duas práticas judiciais, se busca a confissão do acusado: são, além disso, profundamente antigarantidoras, e dispõem de múltiplos mecanismos coercitivos, embora de natureza e intensidades diferentes, para obter a entrega do acusado. Implorar a negociação e o confessionalismo que lhe está subjacente constituem uma técnica de segurança nas sociedades liberais que permite influenciar fenómenos criminosos massivos como o tráfico de droga, o terrorismo ou os crimes económicos, que com os mecanismos produzidos no Iluminismo são impossíveis de conter.

 

A respeito da confissão, Foucault [3] a define da seguinte forma:

[…] é um ritual de discurso em que o sujeito que fala coincide com o sujeito do enunciado; é também um ritual que se desdobra numa relação de poder, pois não se confessa sem a presença pelo menos virtual de outro que não é simplesmente o interlocutor mas a instância que exige a confissão, a impõe, a aprecia e intervém para julgar, punir, perdoar, consolar, reconciliar; um ritual onde a verdade é autenticada graças ao obstáculo e à resistência que teve que superar para se formular; um ritual, finalmente, onde a mera enunciação independente das suas consequências externas produz modificações intrínsecas em quem o articula: torna-o inocente, redime-o, purifica-o, alivia-o das suas faltas, liberta-o, promete-lhe a salvação.

 

Foucault diz que o mecanismo da confissão é um exemplo de que a verdade não pertence à ordem da liberdade: “uma história política da verdade” mostra que “a verdade não é livre por natureza nem é escrava do erro, mas que sua produção é inteiramente atravessada por relações de poder”.

Foucault considera que “quando a confissão não é espontânea ou imposta por algum imperativo interno, ela é descoberta na alma ou arrancada do corpo; desde a Idade Média, a tortura a acompanha como uma sombra e a ampara quando ela é esquiva: gêmeas negras.

A este respeito, Bauman[4] salienta que vivemos numa “sociedade confessional” para se referir ao fato de que com os atuais meios de comunicações eletrónicos, as pessoas comuns expõem publicamente as suas vidas privadas e tornam-se sujeitos passivos do consumismo que promovem as grandes empresas. Sem dúvida, esta é uma nova forma de exercício do poder tanto pelas grandes empresas privadas como pelo Estado. É compreensível que a justiça estatal, com as práticas económicas e sociais atuais, estruture formas jurídicas confessionais de verdade. A pessoa comum é obrigada a expor a sua vida íntima perante as redes sociais, bem como perante as autoridades policiais ou de justiça do Estado.

Foucault explica a relação da confissão com os primórdios do cristianismo uma vez que foram utilizadas duas formas de descobrir e decifrar a verdade sobre si mesmo: exomologesis e exagoreusis . Exomologesis é uma forma de revelação de si que se caracteriza pela palavra ou “reconhecimento do fato”; significa reconhecer publicamente a verdade da sua fé; o pecador adquiria voluntariamente a condição de penitente e ficava sujeito a algumas regras que ordenavam a forma de vestir e o comportamento sexual. Para o cristianismo, a penitência é um modo de vida continuamente regido pela aceitação de ter que descobrir-se; serve para sinalizar a rejeição de si mesmo, a renúncia de si mesmo. Por sua vez, a exagoreuse é uma verbalização analítica e contínua de pensamentos realizada na relação da mais completa obediência ao outro. exagoreuse _ parece exomologese nisso em ambos há uma renúncia de si mesmo. Na exagoreuse, ao verbalizar pensamentos e obedecer permanentemente ao professor, está-se renunciando ao próprio desejo e a si mesmo. Em todo o Cristianismo existe uma conexão entre a revelação do eu, dramática ou verbalmente, e a renúncia do eu. Considera-se mesmo que assumir o controle de si mesmo é um ato de rebelião ou desobediência ao pastor .

Ressalta-se na definição citada que no ritual de confissão é necessário superar um obstáculo para que o sujeito falante expresse sua interioridade com palavras. Na confissão há uma espécie de luta de forças: aquela que é gerada com as proibições estabelecidas pelo poder (político ou religioso ou familiar) em que o indivíduo está inserido; e, por outro lado, existem as pressões que são geradas nessa mesma relação de poder para que o sujeito expresse ou exponha aquele objeto que é proibido; Por exemplo, existe uma ligação entre as proibições punitivas com o incitamento à revelação da verdade por parte do arguido e com o controlo dos indivíduos e da população por parte do Estado. Neste sentido, Foucault levanta o problema da constante na cultura ocidental entre a proibição legal ou moral e a forte incitação nas diferentes esferas sociais ou institucionais a falar e renunciar ao sim. Refere-se especialmente às proibições relacionadas à sexualidade nas quais se estabelecem proibições morais e legais e ao mesmo tempo existe uma obrigação contínua de dizer a verdade sobre si mesmo. No caso da religião, a questão da renúncia à carne estava ligada à confissão do monge ao abade e à necessidade de o informar de tudo o que lhe ocorria.

A confissão entendida, em geral (não no sentido de tal código ou legislação), como a declaração ou manifestação da parte processual (verbal ou por conduta processual) de que é desfavorável aos seus interesses e que é fraudada através de ficções, tais como como acontece com presunções ou também, através de iscas ou artimanhas, como é o caso da confissão na negociação, que está mais próxima das regras jurídicas quais o decisório prevalece sobre o idealismo normativo.

São regras que favorecem, com intensidade variável, uma interação mais abusiva e opressiva com o poder político e económico. Mais do que alcançar os ideais de justiça e verdade, trata-se de favorecer valores de grande peso socioeconómico como a eficiência; o que implica uma diminuição das garantias processuais para as pessoas, a fim de maximizar a segurança das transações económicas no capitalismo selvagem. A verdade sempre interage com o poder político, porém, no eficiencialismo, prevalece a chamada verdade externa, em que as regras de natureza sociopolítica prevalecem sobre as de natureza epistemológica.

Da mesma forma, todos os mecanismos consensuais vistos separam o processo judicial da ideia de verdade comum, pois se afastam das formas que são utilizadas nas diversas ciências naturais ou sociais para investigar os fatos a partir das provas, e cumprem outras funções constitucionais. ou políticas de ordem diferente. Esses mecanismos também se constituem em formas de obter a autoincriminação ou a simples ou presumida confissão dos fatos. Precisamente, o confessionalismo que se tornou a base das práticas judiciais do Estado absoluto, banido pela filosofia iluminista, regressa à justiça na era atual, mas com mais força, para o processo penal e logo logo, respinga no cível.

 

  1. A Questão do Pensamento Atomístico e Holístico e a Verdade

Uma outra questão atual, diz respeito a controvérsia entre as concepções atomística (valor individualizado da prova) e holística do raciocínio probatório com o objetivo de avaliar criticamente suas contribuições sob a perspectiva de uma teoria normativa da justificabilidade da tomada de decisão judicial. A distinção desenvolveu-se habitualmente desde que, na década passada, diferentes estudos de psicologia cognitiva criticaram a excessiva aproximação analítica das duas considerações teóricas dominantes nos estudos sobre a questão jurídica: os bayesianos – defensores da aplicação do modelo matemático de probabilidade e as evidências no raciocínio, e especialmente das probabilidades inversas através do chamado “teorema de Bayes” – e dos Baconianos – particularmente, em troca, do retorno a uma noção lógica e não matemática de probabilidade [5].

O atomismo e o holismo são geralmente apresentados como duas abordagens exclusivas do raciocínio probatório. Contudo, se servirmos a distinção entre os diferentes momentos que compreendem a decisão sobre estas provas e a distinção entre o objeto do julgamento e as razões probatórias. Assim, se for possível articular uma concepção normativa da justificação da prova que combine ambos os atomistas e elementos holísticos. Um conceito deste tipo permite  reconhecer as contribuições do holismo para a compreensão dos  processos psicológicos de tomada de decisão e para o reconhecimento  da importância, também do ponto de vista justificável, da integração  narrativa das proposições que são declaradas.

Uma concepção atomista da estrutura das razões probatórias para a justificação  do juízo no que diz respeito à capacidade e força individual de cada elemento  da prova (regra da prova), está mais próximo do nosso sistema. Correto, cada elemento do fato e, consequentemente, da prova deve ser considerado individualmente, com a determinação do seu valor probatório e o contributo do mesmo para a dinâmica da inferência probatória[6].

 

  1. Prova. Verdade. Direitos Fundamentais

O direito à prova é um direito fundamental tendo em conta a sua natureza inerente à pessoa, porque em grande medida a condição existencial daquelas depende da virtude da verdade declarada pelos juízes nos processos judiciais e porque as provas são encontradas em todas as áreas da vida das pessoas, no seu corpo, na sua intimidade ou nas suas atividades sociais. É um direito formalmente estabelecido como direito individual e com mecanismos de reforço como aplicação direta e tutela; e tem um conteúdo essencial que é formar a convicção do juiz sobre a veracidade do interesse material perseguido pela pessoa

É um direito subjetivo que implica uma posição jurídica fundamental das pessoas perante o juiz, de exigir que o juiz assegure, admita, pratique e avalie as provas; Além disso, o juiz é obrigado a evitar qualquer tipo de obstáculo de direito ou de fato para poder exercer efetivamente esse direito.

O direito à prova tem natureza instrumental que serve a pessoa para a concretização do seu direito ou interesse material, resultando na obtenção ilegítima de provas, afetando os direitos fundamentais das pessoas. A verdade sobre os fatos buscados nos processos judiciais é a mínima possível, pois é uma verdade que se obtém dentro dos limites dos direitos fundamentais.

O conteúdo do direito fundamental à prova pode ser estabelecido a partir de uma argumentação sistemática baseada em princípios constitucionais. Então, a posição jurídica das pessoas tem outros conteúdos não expressos, mas que pode ser estabelecido implicitamente através de argumentação racional.

A fundamentalidade do direito de provar implica que a posição jurídica da parte, ou do interveniente, presente ou futuro, deve ser tão eficaz quanto possível, a fim de proporcionar ao juiz os meios de condenação que ajudem a estabelecer a verdade do interesse material que pretende que seja declarado por ele na sentença. Portanto, só por exceção e por razões jurídicas fundamentais este direito pode ser limitado.

Em uma democracia, não se pode construir um direito geral à verdade do qual sejam titulares as instituições públicas em relação aos cidadãos. Existem casos específicos nos quais o cidadão é compelido à verdade, como a testemunha ou o contribuinte. Mas, daí não se pode absolutamente deduzir um princípio de atração, na esfera pública, de partes mais consistentes da esfera privada. Vigoram, aliás, princípios opostos – daquele que afirma “nemo tenetur se detegere”, que legitima o silêncio e até mesmo a mentira do imputado, àquele que se exprime na proibição da tortura. A autonomia no governo de si mesmo, a integridade da pessoa, a dignidade inviolável marcam o limite além do qual não pode impelir-se a pretensão de outrem à verdade.

Um direito geral e incondicionado à verdade não pode ser construído nem mesmo sob a perspectiva das pessoas. Mais adiante serão considerados analiticamente os entrelaçamentos que levam à identidade, à privacidade, à livre construção da personalidade.

A democracia não é somente o governo “do povo”, mas também o governo “em público”. Por isso a democracia deve ser o regime da verdade, no sentido da plena possibilidade do conhecimento dos fatos por parte de todos. Porque somente assim os cidadãos são postos em condições de fiscalizar e julgar os seus representantes e de participar do governo da coisa pública.

Porque aqui, reside uma das substanciais diferenças entre a democracia e os outros regimes políticos, em especial os totalitários, onde a obscuridade envolve a vida política e são os governos que decidem qual é a verdade. Nascem, desse modo, as verdades “oficiais”, que são o instrumento para distorcer ou ocultar as representações reais do que acontece. Por isso, os regimes totalitários não apreciam as ciências sociais, não conhecem a imprensa livre, chegaram até a achar perigoso um instrumento como a lista telefônica e buscam, de todos os modos, controlar a Internet.

 

4 Conclusões                    

A justificação da verdade nas práticas judiciais atuais no Brasil tem vários componentes epistemológicos e políticos. Por um lado, a ideia de que a verdade eclode num sujeito ideal denominado juiz como representante da soberania do Estado na realização exclusiva da justiça, que se coloca em condições de universalidade e objetividade para decidir com base nas provas, é a epistemologia do sujeito cartesiano, que serviu também para estruturar o próprio Estado.

Este mecanismo epistemológico serviu aos filósofos normativos para propor o contrato social e justificar o poder da soberania e, portanto, a ideia de jurisdição exclusiva na realização da justiça. Este ideal de sujeito cognoscente permitiu justificar as monarquias europeias dos séculos XVI a XVIII para alcançar a centralização das armas e da justiça. Serviria também a Rousseau propor a estrutura ideológica da soberania democrática moderna. Portanto, o fundacionalismo metafísico que funda o Estado e, portanto, a jurisdição, ainda vigora em grande medida.

Do estado absoluto em relação ao direito probatório a influência que ainda tem na atualidade, com maior importância no processo penal que consiste na investigação.

Por outro lado, o fundacionalismo do direito probatório atual é uma manifestação da concepção de verdade como correspondência, que tem sua explicação na tradição esclarecida da prova empírica dos fatos, de tal forma que a liberdade e a igualdade das pessoas sejam melhores  garantidas, na medida em que a verdade deixou de depender da vontade do soberano.

A verdade nas sociedades liberais deixa de ser uma construção do soberano para depender das formas comuns de verdade; Dessa forma, o Estado de Direito estrutura a liberdade de prova, a proibição da confissão forçada e a acusação em processo penal reaparecem historicamente.                       O desaparecimento (ou pelo menos a restrição) das provas avaliadas permite que a racionalidade comum se torne um elemento importante nas decisões judiciais.

As decisões nos modelos processuais consensuais justificam-se pela conformidade (real ou fictícia) dos próprios arguidos. O consensualismo implicou a privatização da justiça; as decisões não dependem mais apenas das provas obtidas no processo, mas, parcial ou totalmente, dos atos de vontade das partes. Em alguns casos, os atos de vontade manifestam-se ficticiamente, como nas presunções; noutros, são atos de vontade reais, como nos mecanismos alternativos de resolução de conflitos e, finalmente, outras vezes, a verdade é extraída através de promessas. É claro que estes mecanismos têm várias justificações e, mas sim, não podem ser desclassificados; O problema surge nos excessos de poder na prática, quando há uma acentuada desigualdade nos mecanismos alternativos, ou como no caso criminal com o apelo negociação em que a justiça se reduz a uma atividade administrativa exercida pela polícia, pelo Ministério Público e pelo juiz, e em que a verdade dos fatos não desempenha um papel importante ou determinante.

A hipótese que queremos apoiar aqui é que, na interação entre verdade e ideologia, nenhuma destas instituições jurídicas é a priori correta ou incorreta, boa ou má, ou politicamente conveniente ou não, mas sim tudo depende dos contextos em que funcionam, a intensidade com que são aplicados na prática, os efeitos nas pessoas, os objetivos que lhes são atribuídos e os papéis políticos ou económicos que podem desempenhar.

O sistema contraditório ou dispositivista, embora sejam formas epistemologicamente apropriadas de obter a verdade no processo, não são acreditas no Brasil e nem aprofundadas, pois quando são deixadas completamente à exclusividade das partes, a doutrina sustenta que a obtenção e a prática de provas podem levar o processo a se tornar uma disputa em que prevalecem os interesses dos particulares e os processos judiciais acabam por favorecer os grandes litigantes em detrimento das partes mais fracas, com menos recursos económicos e aconselhamento jurídico precário.

Pode-se dizer, portanto, que o direito probatório na atualidade, mesmo que seja considerado o ideal por alguma escola de pensamento, está destinado a mudanças e mutações que podem ser explicadas por governos ou modelos econômicos ou práticas sociais. a lei da prova está ligada ao poder da soberania (democrática), bem como às práticas socioeconómicas do liberalismo. Como pensamos.

 

Notas e Referências:

[1] Advogado e Professor. Mestrado em Proc. Civil pela USP, especialista em Dir. Civil, Administrativo e Constitucional. Membro da ABDPRO e do IPDC.

[2] Langbein, J. (2001). Tortura. Buenos Aires: Edições do Porto

[3] Foucault, M.  A verdade e as formas jurídicas (2ª ed.). Barcelona: Gedisa

[4] Bauman. S. Sociedade sitiada 2000.

[5] TUZET, Giovanni. Filosofia della prova giuridica.

[6] ACCATINO, Daniela. Atomismo y holismo en la justificación probatória.

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